浙江舜**限公司与陈**、浙江同人科林项目管理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人浙江舜**限公司（以下简称舜江公司），原审被告浙江同人科林项目管理有**（以下简称科**司）、傅**、杭州都盛文化投资有**（以下简称都**司）、浙江同人工程项目管理有**（以下简称同人工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭**初字第3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈**的委托代理人关凌云，被上**公司的委托代理人徐建桥，原审被告同人工程公司的委托代理人朱**到庭参加诉讼。原审被告科**司、傅**、都**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决认定：2009年3月31日，浙江省发展和改革委员会函复中**研究所等七单位，原则同意杭州市**有限公司编制的闲林科技新村转项用房项目的初步设计文本。2010年5月17日，中**研究所等六单位授权同人工程公司负责闲林地块专用房选址至竣工验收的整个建设过程和管理工作。2009年6月，同人工程公司与都**司共同出资成立科**司。2011年1月5日，俞**代表科**司与舜**司签订《建筑工程施工合同》一份，约定：科**司将闲林科技新村省直专用房项目除电梯、消防外的整个工程总承包给舜**司施工。工程总价款36500万元。合同同时约定，工程合同签订后，由科**司办理好中标备案手续，舜**司办理好300万元履约保证金，打入科**司指定的银行账号。科**司按约定办好中标手续后，应在三十个工作日内做好舜**司进场开工的所有事务，若科**司未在约定时间办好开工手续，必须无条件双倍返还舜**司履约保证金，并赔偿舜**司的一切经济损失。当天，科**司出具委托书一份，委托舜**司将保证金汇入都**司开设在中**银行的账户内。陈**、傅**在委托书上签署“负责担保”字样，为科**司提供担保。2011年1月6日，舜**司将150万元款项汇入都**司账户，加上合同签订之前已经汇入都**司的款项150万元，舜**司共支付履约保证金300万元。之后，科**司未安排舜**司进场施工，亦未退还履约保证金。2011年12月21日，舜**司提起诉讼，请求判令：1、科**司双倍返还舜**司履约保证金600万元；2、陈**、傅**、都**司、同人工程公司对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由科**司、陈**、傅**、都**司、同人工程公司承担。

一审法院查明

原审法院另查明，2011年7月11日，都盛公司出具承诺书一份，承诺如舜**司不能中标闲林科技新村项目，都盛公司在开标后即刻双倍返还保证金计600万元，并以600万元为基数从逾期之日起按每日万分之一计算滞纳金。2011年7月22日，以舜**司为甲方，都盛公司为乙方，同人工程公司为丙方签订协议书一份，内容为乙方为筹集闲林科技新村项目，向甲方驻浦东经理个人借款682万元。同时乙方向甲方承诺由甲方中标参与该项目施工建设并收取保证金300万元。2011年7月11日，乙方就上述两笔资金的处理向甲方出具承诺书二份，现由丙方对乙方出具的承诺书中所有约定提供无条件担保。该协议丙方落款处盖有“浙江同**有限公司合同专用章”字样的印章和法定代表人孙*城的私章。原审审理中，同人工程公司向原审法院申请对上述印章进行鉴定。原审法院委托浙江汉博鉴定事务所进行鉴定，该所出具的鉴定意见书的鉴定意见为：日期为2011年7月22日的协议书中丙方栏“浙江同**有限公司合同专用章”印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印。

原审法院再查明，科**司、都**司的实际控制人为俞**等人。俞**因合同诈骗罪被法院一审判处无期徒刑。其在刑事案件中供述，曾经私刻同人工程公司合同章和法人章与建设单位签订一些补充协议。

一审法院认为

原审法院认为：舜**司与科**司签订《建设工程施工合同》后，未按约定将工程交付给舜**司施工，已构成违约，应承担违约责任。现舜**司要求科**司双倍返还履约保证金600万元，符合合同约定和法律规定，予以支持。陈**、傅**在科**司出具的委托书上自愿为科**司提供担保，应与科**司承担连带责任。都**司出具承诺书承诺双倍返还舜**司履约保证金，应当视为对科**司付款义务的担保，亦应与科**司承担连带责任。故舜**司要求陈**、傅**、都**司承担连带责任的诉请符合法律规定，予以支持。根据鉴定结论，案涉的2011年7月22日的协议书中丙方栏所盖印章与同**公司提供的样章非同一枚印章，且俞**承认曾私刻同**公司的合同章和法人章用于签订协议，两者能相互印证，而舜**司没有证据证明上述协议书中丙方栏所盖印章为同**公司所正常使用的印章，故舜**司要求同**公司承担连带责任的诉请依据不足，不予支持。陈**、同**公司辩称本案涉嫌诈骗，应移送公安机关处理的意见，依据不足，不予采信。傅**、都**司经依法传唤拒不到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年7月29日判决：一、科**司于判决生效之日起十日内双倍返还舜**司履约保证金共计6000000元；二、陈**、傅**、都**司对上述科**司应付款项承担连带责任；三、驳回舜**司的其余诉讼请求。案件受理费53800元，由科**司、陈**、傅**、都**司负担，于判决生效之日起七日内交付原审法院。

上诉人诉称

宣判后，陈**不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。俞*高利用虚假的建设项目，骗取了浙江**公司、舜**司等多家建设单位的所谓履约保证金，俞*高已被认定犯诈骗罪，判处无期徒刑。俞*高在数次交代中如实陈述了本案300万元履约保证金实质也是其骗取的一部分，故应将本案移送公安机关进一步侦查。陈**在担保书上签署的日期是2011年1月6日，而都盛公司与舜**司于2011年7月11日对保证金重新作了约定，故陈**无需承担任何责任。请求二审法院查明事实，依法对本案发回重审或予以改判。

上诉人陈**在二审中未提交新证据。

被上诉人辩称

被上**公司在二审中辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。原审是在俞**案件宣判后才判决的。300万元保证金双倍返还的事实没有变更过，增加的担保人仍要承担连带保证责任。陈**的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上**公司在二审中未提交新证据。

原审被告科**司、同人工程公司对原判无异议，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告科**司、同人工程公司在二审中未提交新证据。

原审被告傅**、都**司在二审中未作陈述，也未提交新证据。

本院依职权从本院调取（2013）浙刑二终字第32号刑事裁定书一份。经庭审质证，上诉人陈**及被上**公司、原审被告同人工程公司均无异议。原审被告科**司、傅**、都**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，视为放弃质证权利，对上述证据，本院予以确认。

本院查明

本院依据有效证据及当事人的陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

另查明，浙江**民法院于2013年8月5日作出（2013）浙刑二终字第32号刑事裁定书，裁定驳回被告人沈**的上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈**上诉认为本案涉及俞**的诈骗犯罪行为，应移送公安处理。本院认为，关于俞**的犯罪行为，浙江**民法院已作出（2013）浙刑二终字第32号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持本院（2012）浙杭刑初字第322号刑事判决。上述两份判决均已生效。根据生效法律文书所认定的犯罪事实，并未涉及本案纠纷，陈**在上诉状及二审中提到俞**在刑事案件中陈述了本案300万元履约保证金也属诈骗及本案已向公安机关反映情况，但公安机关未予立案，故就本案纠纷来说，既未在刑事判决中予以认定处理，目前也没有公安机关已立案侦查的相关证据，陈**要求将本案移送公安机关处理的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。在二审开庭审理中，陈**对其担保责任的成立并无异议，仅认为因本案涉及诈骗，故无需承担连带责任。在本案尚无充分证据证明存在刑事犯罪的情况下，陈**该上诉理由亦不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月十七日