茹**与安徽百**有限公司、浙江杭**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽百**有限公司（以下简称百川公司）因与被上诉人茹**、浙江杭**有限公司（以下简称杭**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2011）杭**初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2007年9月28日，发**川公司与承包**公司签订《建设工程施工合同》（编号：AQ07015）一份，将位于黄山中路76号的黄山百川·财富广场工程发包给杭**公司施工，约定：工程内容为施工图范围内的土建、水电安装；开工日期为2007年11月8日（以实际开工报告为准），合同工期为总日历天数480天；工程质量标准为安徽省“黄山杯”工程，合同价款为3000万元；承包人应在工程竣工时，提供两套完整的竣工图和竣工结算及其资料，并交档案管理部门验收合格，否则每延期一天，向发包人支付人民币三千元违约金，由于甲方原因造成则例外；发包人收到竣工结算报告及备案合格的结算资料后，三个月内予以核实与确认工程价款，超期限视为认可，由于承包人原因，发包人不予认可；本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交黄山**员会仲裁；未经发包人同意，承包人不得分包或转包，承包人如有违反，发包人有权要求承包人退场，一切损失均由承包方承担，并向建设行政主管部门报告，对确需分包的特殊工程经发包人同意后，分包单位对所分包的项目和承包人一样负有同等责任。该《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定：主体结构三层完成后，支付完成工程款的70%，以后每月25日上报当月完成工程量，经监理、发包人审核后14日内支付工程款70%，工程竣工验收合格后付工程总价85%，一个月内报送工程决算书，三个月内审计完毕付总价95%，余款5%留作工程保修金，保修期满后一年付清，保修期按国家有关规定执行。该《建设工程施工合同》所附的《房屋建筑工程质量保修书》约定：竣工验收合格后满一年退保修金3%，满二年退1%，满五年付清。

2007年10月31日，楼启旦代理杭**公司（甲方）与茹**（乙方）签订《建筑安装工程内部承包合同书》一份，约定：甲方将百川公司的安徽省黄山百川·财富广场工程承包给乙方施工，工程造价暂定为六千万元，包工包料，承包内容为设计施工图纸范围内的土建、安装内容；工期定为528天，必须在合同工期内竣工及交付使用（以开工报告为准，竣工日为验收通过并经建设单位代表在验收单上签字日）；工程付款方法暂根据甲方与建筑单位签订的2007015#补充合同的第十部分办理；因本工程发生的税由乙方按实承担，甲方代收代缴，另由乙方按工程总造价的2%向甲方上交费用（该费用包括甲方为监督、管理该工程的施工安全、质量、进度、工程验收及协调处理对外关系所发生的人员工资、差旅费、办公费及其它必要的开支），该费用由甲方包干使用；未尽事项，黄山百川财富广场工程正式合同条款有同等法律效力；安装工程由甲方自行组织施工，工程管理、结算、保修及付款方法等条款参照总承包合同条款执行，上缴乙方总包管理配合费13%（甲供设备材料除外），创出“黄山杯”奖励甲方2%，食宿生活由乙方安排，办公室、仓库各一间由乙方提供。

合同签订后，茹**组织进行了施工。2010年6月28日，百川·财富广场工程经竣工验收合格。茹**与杭**公司、百川公司因工程款产生纠纷，于2011年8月15日向原审院起诉，请求判令：1、百川公司立即支付茹**工程款25470025元，赔付自2010年9月15日起至2011年7月30日止按中**银行同期贷款利率计算的利息损失125万元，并继续赔付至本案生效判决确定的还款之日止；2、杭**公司在已收到的工程款范围内向茹**承担付款责任。原审庭审中，茹**将第一项诉讼请求变更为请求判令百川公司支付茹**工程款12318064.87元，并支付自2010年9月18日起至本判决确定的还款之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息损失。

2011年9月16日，百川公司向黄**委员会申请仲裁，请求裁决杭**公司返还超付的工程款5005530元。2012年12月20日，黄**委员会作出（2011）黄仲裁字第67号裁决书，载明：黄山市百川财富广场涉案工程造价应确认为56255472.87元，百川公司已付工程款43937408元。依据《建设工程施工合同》约定，涉案工程尚处保修期限内，百川公司扣留5%保修金即2812773.64元后仍应支付工程款9505291.23元。

原审庭审中，茹**和杭**公司均认可杭**公司应向茹**支付工程款（进度款）的时间适用百**司和杭**公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条的约定；安装工程的工程款应先由杭**公司支付给茹**，再由茹**支付给安装工程施工人。

一审法院认为

原审法院认为：案涉《建筑安装工程内部承包合同书》系楼启旦代理杭**公司与茹**签订的，因杭**公司对楼启旦签订该份合同表示认可，故楼启旦有权代理杭**公司签订该份合同。因茹**并没有相应的施工资质，其与杭**公司无论是挂靠施工，还是转包、分包，上述合同均违反《中华人民共和国建筑法》的有关规定，属合同无效，但因案涉工程已经竣工验收合格，茹**有权请求杭**公司参照该合同约定支付工程款。根据该份合同约定及双方的陈述，杭**公司尚应支付茹**工程款9505291.23×（1-2%）≈9315185.41元，质量保修金2812773.64×（1-2%）≈2756518.17元。杭**公司的付款时间与案涉《建设工程施工合同》约定一致，而该《建设工程施工合同》约定：在工程竣工验收合格后付工程总价85%，一个月报送工程决算书，三个月内审计完毕付总价95%。其所附的《房屋建筑工程质量保修书》约定：竣工验收合格后满一年退保修金3%，满二年退1%，满五年付清。据此，现杭**公司支付全部工程款和退还4%部分质量保修金即2205214.54元（2756518.17×4／5）的期限均已届满，茹**有权请求杭**公司支付。关于杭**公司应支付的利息，杭**公司应支付至总工程款95%的时间依约为一个月报送工程决算书，三个月内审计完毕后付。杭**公司认可报送结算书的时间为2010年8月17日，且认可该部分工程款应于2010年11月17日支付，故该未付工程款应从该日起算利息。经计算，未付工程款9315185.41元从2010年11月17日起至2013年3月14日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为1392503.78元；3%部分质量保修金即1653910.90元（2756518.17×3／5）依约应于2011年6月28日退还，该部分质量保修金从2011年6月28日起至2013年3月14日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为185049.66元；1%部分质量保修金即551303.63元（2756518.17×1／5）应于2012年6月28日退还，该部分质量保修金从2012年6月28日起至2013年3月14日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息为23932.55元。以上合计，未付工程款9315185.41元、质量保修金2205214.54元从2010年11月17日起至2013年3月14日止应支付的延期利息共计1601485.99元。因此，至2013年3月14日，杭**公司应支付茹**的工程款、质量保修金及利息共计9315185.40＋2205214.54＋1601485.99u003d13121885.93元。诉讼中，茹**仅请求杭**公司在收到工程款范围内向其承担付款责任，系对自己权利的处分，因杭**公司尚未收到上述工程款、质量保修金，故茹**的上述诉讼请求，尚无事实依据，该院不予支持。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据仲裁的结果，发包人百川公司尚欠杭**公司的工程款为9505291.23元，质量保修金为2812773.64元。根据双方签订的《建设工程施工合同》及所附的《房屋建筑工程质量保修书》约定，该工程款9505291.23元、4%部分的质量保修金即2250218.91元（2812773.64×4／5），合计11755510.14元已届支付期限。因杭**公司尚欠茹**的款项超过该金额，故茹**作为实际施工人请求百川公司在未付工程款共计11755510.14元（包括质量保修金）范围内承担付款责任，符合法律规定，该院予以支持。茹**直接请求百川公司支付逾期支付工程款的利息，缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，于2013年3月25日判决：一、百川公司支付茹**工程款9505291.23元、质量保修金2250218.91元，合计11755510.14元，于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回茹**的其他诉讼请求。案件受理费人民币107433元，财产保全申请费5000元，合计112433元，由茹**负担21683元，由百川公司负担90750元（于判决生效后三日内支付至该院）。

上诉人诉称

宣判后，百川公司不服，向本院提起上诉称：一、本案一审程序违法。1、程序是保证实体公正的前提。根据本案立案案由“建设工程施工合同纠纷”和最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”的解释，本案依法应移送黄山市有管辖权的法院审理。2、上诉人在一审时要求对《建设安装工程内部承包合同书》形成时间申请鉴定应当支持。被上诉人茹**提供的《建设安装工程内部承包合同书》是提起诉讼的依据。但是从签订的时间以及其他证据佐证，被上**湾公司所谓的内设机构第十分公司在签订合同时根本就没有成立，而且工商局无备案，那么楼启旦不可能被任命为十分公司经理；何况《建设安装工程内部承包合同书》并未盖有公司的印鉴，同时被上诉人茹**在签订承包合同时是以自然人的身份，住所地在农村，而且又没有证据证明其与杭**公司签订劳动合同并办理劳动医疗保险等证据，据此分析，该内部承包合同明显存在做假可能。上诉人要求对《建设安装工程内部承包合同书》进行形成时间的鉴定，目的是为了搞清该份证据的形成时间及真伪，从而确定本案的管辖和走向。一审法院判决认为，该内部承包合同相对方被上**湾公司无异议，故对该内部承包合同形成时间鉴定非审理本案之必要。该认定显然是对两被上诉人妨碍民事诉讼行为的纵容。3、上诉人一审时提出的反诉请求应当合并审理。根据《建筑法》第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程分包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定和上**川公司与被上**湾公司签订的《建筑工程施工合同》第38条第二款“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人”的约定，被上诉人茹**与被上**湾公司明知法律强制性规定和《建筑工程施工合同》的约定，恶意串通，规避法律，损害了上诉人的合法权益，据此上诉人在一审时提出反诉，请求判决被上诉人茹**与被上**湾公司2007年10月31日签订的《建筑安装工程内部承包合同书》无效，并请求法院对被上诉人茹**所得利润部分和被上**湾公司收取的利息及上交的管理费不予支持的同时，应根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，收缴被上诉人茹**和被上**湾公司已经取得的非法所得。就本案而言，依据所谓的《建筑安装工程内部承包合同书》上交给被上**湾公司的2%费用即108万元和借款利息467083元的非法所得应依法追缴，同时，按照被上诉人茹**的实际资质应扣除总工程造价的5%的综合费率，即269万元及利息等。如果法庭仅仅对《建筑安装工程内部承包合同书》合法性进行审查，而不将上诉人的反诉与本诉合并审理，根本不能也无法达到上诉人实现反诉请求的目的，显然违反了《民事诉讼法》第111条“人民法院对符合本法108条的起诉，必须受理，”和第52条2款“被告可以承认或者放弃诉讼请求，有权提起反诉。”及第126条“原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提起与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”之规定。一审判决对上诉人提出的反诉置之不理，必然导致依法应追缴的被上诉人非法所得未被迫缴和依法应扣除的综合费率未被扣除。4、根据最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第74条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”之规定，被上诉人茹**在一审庭审过程中称其始终是以被上**湾公司的名义承包上诉人投资兴建的黄山百川财富广场项目，既然被上诉人茹**是以被上**湾公司名义承包该项目，那么，被上诉人茹**就不具备本案诉讼主体资格，更不应该将被上**湾公司作为本案的被告，即使如被上诉人茹**所称是挂靠被上**湾公司，那么依据最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告”之规定，明确二点：一是施工人要求被挂靠施工企业起诉而被拒绝后，挂靠施工人才有权代位起诉发包人，也就是上诉人；二是不必将被挂靠的建筑施工企业，也就是被上**湾公司列为共同被告。同时，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”之规定，向有管辖权的黄山**民法院提起诉讼。5、被上诉人茹**在一审中对上诉人财产提出保全申请，一审法院在作出查封裁定后未依法将裁定送达上诉人，显然违法。且上诉人超标的查封上诉人20000㎡店面房产及现金250多万元，又未提供相应财产担保，显然违反《民事诉讼法》规定，上诉人保留要求二被上诉人赔偿的权利。二、一审判决上诉人支付质量保修金2250218.91元属认定事实错误。上诉人和被上**湾公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定，工程款5%留作工程保修金，保修期满后一年付清，保修期按国家规定执行。该《建设工程施工合同》所附的《房屋建筑工程质量保修书》约定：竣工验收合格后满一年退保修金3%，满两年返1%，满五年付清。从上述合同和保修书约定可以看出，上诉人留作工程款5%的保修金是在保修期满后一年内付清，现虽工程竣工验收合格后满二年，但约定退的是保修金的3%和1%，而不是工程款的3%和1%，故上诉人己届支付期限的保修金应为留作工程保修金的4%为112510.95元。综上理由，上诉人认为，本案一审程序违法且认定上诉人应支付的保修金数额错误，请求二审法院：1、依法应将本案移送黄山**民法院审理；2、改判上诉人按被上诉人实际资质等级减少支付工程款269万元；3、撤销一审判决书上诉人支付被上诉人质量保修金2250218.91元的判决，改判上诉人应支付的质量保修金为112510.95元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人茹**答辩称：一、关于一审程序是否违法的问题。管辖问题在一审中已经得到解决，一审法院有管辖权。本案的管辖应为合同履行地和被告所在地，合同履行地不是唯一的管辖依据，被上诉人作为实际施工人，有权选择诉讼管辖法院提起诉讼。二、关于内部合同真假的问题，如果上诉人不清楚茹**是实际施工人，那么茹**与杭**公司是内部转包关系，如果上诉人清楚茹**是实际施工人，那么茹**于杭**公司是挂靠关系。本案中上诉人一直清楚茹**是实际施工人，上诉人开始付款的时候就是按照茹**的指示开始付款的，当时既没有杭**公司的公章，也没有授权，说明上诉人是清楚茹**是实际施工人。杭**公司第十分公司成立是内部分公司问题，可以经过工商登记，也可以不登记。当时与茹**签订合同的时候可能没有登记，而是在签订合同之后采取登记。三、关于上诉人所称一审法院对其反诉受理的问题，被上诉人认为一审法院当庭向上诉人做出了说明，上诉人也明确表示不再提起反诉，实际上上诉人提出的也不叫反诉，而是举报法院应当追缴杭**公司、茹**的非法所得，但这些问题都与上诉人无关。茹**没有资质要扣除的费用也不应当由上诉人扣除。四、关于茹**主体资格的问题，茹**作为实际施工人，可以向发包人、承包人、转包人提起诉讼。五、关于保全没有提供担保的问题。茹**在一审中已经提供了由浙江**限公司提供的足额担保。六、关于保修金的问题，上诉人是在玩文字游戏，合同条款明确约定，是返还工程造价的3%，而非保修金的3%。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉属滥用诉权的行为，目的为拖延支付工程款，请求驳回上诉，维持原判。

被上**湾公司的答辩意见与茹永华的答辩意见相同。

二审中，上**川公司与被上诉人茹**、杭**公司均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：一、关于本案一审的审理程序问题。（一）关于管辖权，百**司在原审中已经提出管辖权异议，原审法院已经做出驳回的裁定；百**司不服上诉，本院已经裁定驳回上诉。在该生效裁定未被依法撤销之前，原审法院根据该生效裁定对本案继续审理并作出实体判决，符合法律规定。百**司就管辖权问题提出的上诉理由，并非本案二审审查范围。（二）关于鉴定，百**司原审中申请对茹**提交的《建设安装工程内部承包合同书》进行鉴定，目的是为确定该证据形成时间是否作假，以确定本案的管辖。如前所述，原审法院的管辖权问题已经由本院生效裁定予以确认，故百**司的该上诉理由也非本案二审审查范围。（三）关于反诉，原审中，百**司所提反诉请求为：确认茹**与杭**公司于2007年10月31日签订的“建筑安装工程内部承包合同书”无效。而该内部承包合同是否有效，是本案中对茹**诉讼请求进行审查的先决条件；且该内部承包合同是否有效，对于百**司而言，并不具有诉的利益。因此，原审法院以该合同的效力属于本诉中人民法院需主动审查的内容为由，对百**司的反诉未予受理并无不当。百**司就此提出的上诉理由不能成立。（四）关于诉讼主体资格问题，茹**以其为案涉工程实际施工人的身份提起本案诉讼，要求承包人杭**公司付款，并要求发包人百**司在欠付工程款范围内承担付款责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年10月28日修正）第一百零八条的规定，是本案的适格原告。茹**将其合同相对方杭**公司作为共同被告，并不违反上述法律规定。百**司就茹**、杭**公司的诉讼主体资格提出的上诉理由也不能成立。（五）关于财产保全，茹**在向原审法院申请保全的同时已经提供了担保，原审法院所作裁定符合《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年10月28日第一次修正）的相关规定。至于百**司上诉提出的超标的保全的问题，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第110条的规定，百**司可以依法向作出财产保全裁定的原审法院申请复议；若百**司认为茹**申请有错误，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月31日第二次修正）第一百零五条的规定另行主张赔偿。故百**司的该项上诉理由，也不属于本案二审审查范围。

二、关于本案实体问题。就原审法院认定的茹**与杭**公司签订的《建筑安装工程内部承包合同书》的效力、杭**公司应付茹**工程款和退还质量保修金的本金及利息数额，各方当事人均无异议。二审争议的是百**司欠付杭**公司已到期的质量保修金的数额问题。百**司与杭**公司签订的《建设工程施工合同》专用条款部分第26条约定，工程竣工验收合格后付工程总价80%，一个月内报送工程决算书，三个月内审计完毕付总价95%，余款5%留作工程保修金，保修期满后一年付清，保修期按国家有关规定执行。而作为该合同附件的《房屋建筑工程质量保修书》约定，竣工验收合格后满一年退保修金3%，满二年退1%，满五年付清。上述约定中的3%、1%，到底是占工程款3%和1%部分的保修金，还是保修金总额的3%和1%，从字面来看，确实存在两种理解。但是，结合百**司、杭**公司分别系专门从事房地产开发和建筑施工的企业的事实，以及案涉房地产项目并非百**司成立以后开发的第一个项目的事实，根据行业惯例和诚实信用原则，应当理解为是占工程款3%和1%部分的保修金。对百**司关于竣工验收合格后满一年退还保修金总额的3%、满两年退还保修金总额的1%的上诉理由，本院不予采信。关于百**司提出的因茹**资质等级原因应当减少支付工程款269万元的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45422元，由上诉人安徽百**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月八日