周**与浙江中**限公司、永康**有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人浙江中**限公司（以下简称中**司）与被申请人周**，一审被告、二审上诉人永康**有限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，绍兴市越城区人民法院于2013年11月29日作出（2012）绍越民初字第2762号民事判决。中**司、鑫**司均不服，分别提起上诉。绍兴**民法院于2014年3月3日作出（2014）浙绍民终字第108号民事判决。中**司仍不服，向本院申请再审。本院于2014年10月31日作出（2014）浙民申字第626号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年1月29日公开开庭审理了本案。中**司的委托代理人王**、陈**，周**及其委托代理人蔡**，鑫**司的委托代理人陈**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2007年12月6日，鑫**司需建设永**流中心联托运营业用房工程，向社会公开招标，其中Ⅱ标段由中**司中标。2008年1月11日，中**司与鑫**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定鑫**司将永**流中心联托运营业用房工程Ⅱ标段工程发包给中**司施工；工期360天，开工日期为2008年2月22日，竣工时间为2009年2月16日；工程造价土建暂定2100万元，钢结构暂定1000万元，为可调价；工程竣工验收后，被评为钱江杯工程的，按建筑面积每平方米奖励10元，工程款按进度支付，决算编制套用浙江省2003年定额，材料价格按信息价调整等。工程进度款支付按招标文件执行：基础工程完成，经验收符合要求后，七天内付合同造价的15%；主体工程结顶并经结构中间验收后，七天内付合同造价的40%；竣工验收合格后，七天内付总合同造价的25%；余额在工程决算，并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。预留的质量保证金在质量缺陷期满24个月后（自竣工验收合格之日算起）无息退还。2008年12月3日，鑫**司与中**司签订了一份《补充协议》，约定因土石方工程和钢结构地面工程两个内容在投标前未列入预算，故增加协议价款710万元，工期延长120天。2008年3月31日，中**司作为甲方，周**为乙方，签订了一份《钢结构内部施工协议》，约定甲方将永**流中心联托运营业用房II标段钢结构工程交由乙方施工，面积约为24008平方米，承包方式为包工包料；质量要求确保钱江杯工程；套用定额、取费率、材料价差、签证及优惠率按总承包条款执行；乙方向甲方按实际上缴公司小于4%的管理费，5%的施工配合费（含施工用水电、工程保险、临时设施及其他相关费用），按标准4.96%计取工程税金；根据工程质量评定的等级，甲、乙双方同等享受和承担业主、总公司的奖励和扣罚。结算与保修均参照中**司与鑫**司的合同条款。2008年4月2日，周**向中**司交纳了30万元的质量保证金。工程于2008年3月28日开工，2009年6月27日完工，2009年9月30日通过竣工验收。2010年，该工程被评为钱江杯工程。经中**司决算，该工程钢结构部分的造价为27342326元。期间，鑫**司已支付给中**司工程款37502234元（该金额为中**司认可数，包含土建工程款），中**司支付给周**工程款868万元及退回保证金30万元，其余款项至今未付。

周**向一审法院起诉称：其已完成了Ⅱ标段钢结构工程，工程经**公司和监理单位验收合格并评定获得钱江杯优质工程奖，经决算钢结构工程总造价为28087593元，按其与中**司的约定扣除税金、管理费、配合费后应付价款为24447441元，但至2011年10月24日止中**司仅支付其868万元及退回保证金30万元，因鑫**司未审定工程造价，中**司至今未付其余款项。请求：中**司支付工程款15767441元（具体以造价鉴定的价格为准）及自2009年8月1日至工程款付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失（暂时计至2012年4月1日为3178716.10元）；鑫**司对上述款项承担连带责任；本案诉讼费由中**司和鑫**司承担。

一审法院认为

一审法院认为：本案争议焦点主要为：一、本案工程价款的结算依据；二、欠付工程款数额和逾期付款利息。

一、本案工程价款的结算依据。根据《最**法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》的规定：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，本案工程招标文件第26.1.4条约定：工程款余额在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。即双方并未约定必须以行政审计结论作为工程款结算依据。故为确定本案工程造价，根据周**申请委托司法鉴定机构进行造价鉴定符合法律规定。鉴定过程中，鉴定机构充分听取了各方当事人的意见并对相关异议作了分析说明，鉴定结论合法有效，可以作为工程款结算依据。

二、欠付工程款金额及逾期利息问题。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周**与中**司签订的《钢结构内部施工协议》因周**不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应为无效。但周**施工的工程已通过竣工验收并被评为钱江杯工程，故中**司应参照合同约定支付给周**相应的工程价款。根据绍兴宏**有限公司（以下简称宏**司）的司法鉴定报告，本案工程造价为25991302元，扣除应上缴的工程税金、管理费、施工配合费13.96%，计3628386元，减去已付工程款868万元，尚欠工程款13682916元。关于利息问题，由于周**与中**司未就付款时间达成明确约定，中**司应从工程通过竣工验收次日起支付逾期付款利息，但保修金在两年保修期内不计息。鑫**司作为发包人，应在欠付中**司工程款范围内对上述付款义务承担连带责任。综上，周**要求中**司支付工程余款及逾期利息的请求符合法律规定，予以支持，工程款金额及利息起算时间由一审法院依法确定；鑫**司在欠付工程款范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、中**司应支付给周**工程余款13682916元，同时按中**银行公布的同期同类贷款基准利率支付相应利息，其中12903177元工程款的利息自2009年10月1日起计算至判决确定支付日止，其余779739元保修金的利息自2011年10月1日起计算至判决确定支付日止；上述款项均于判决生效后三十日内付清。鑫**司在欠付中**司工程款范围内对上述付款义务承担连带责任。二、驳回周**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费135477元（周**预交），由周**负担31579元，中**司负担103898元，鉴定费165000元（周**预交），由周**负担82500元，中**司负担82500元，上述费用在判决生效后三十日内结清。鑫**司对中**司承担的诉讼费和鉴定费承担连带责任。

中**司、鑫**司均不服，分别提起上诉。

二审上诉人诉称

中**司上诉称：一、一审法院无视永康市造价和审价中心（以下简称审价中心）的审核报告，仅凭周**的意见推翻该审核报告并委托宏**司进行重复审价，缺乏事实和法律依据。1、审价中心是工程所在地高资质、权威的造价审计机构。2、在没有合同约定的情况下，由业主单位鑫**司委托进行工程审价符合工程审价惯例。3、审价中心的审价资料，均由周**提供，审价中心出具的审核报告客观真实。4、一审法院以三方未约定为由认定审价中心的审核报告无效，违反了法律行为不以书面约定为要件的规定。5、在一审法院委托宏**司进行司法鉴定之前，鑫**司已经提交了审价中心出具的审核报告。二、宏**司出具的司法鉴定报告存在多处错误及不合理，一审法院未要求宏**司出具补充报告也未按实进行调整明显不当。三、一审判决中**司在2009年10月1日支付97%的工程款并承担逾期付款利息明显不当。1、中**司不存在逾期转付工程款事由，不应承担逾期付款利息。2、截至2009年10月1日，工程款支付比例为75%，原审法院认定为97%明显错误。事实上，本案工程暂定价为1000万元，中**司已支付周**868万元，已超过约定的75%，不存在违约。3、审计结束时间应以计价依据出具时间为准，宏**司出具司法鉴定报告时间为2013年8月21日，故97%工程款支付时间应在2013年8月21日之后。四、一审法院既然认定中**司与周**间的转包合同无效，损失则应按双方过错分担，一审判决中**司承担全部损失明显不当。五、根据合同约定，中**司只有转付工程款义务或告知鑫**司支付，并无直接支付义务。一审判决中**司承担支付义务明显不当。另外，一审法院认定周**应向中**司缴纳工程税金、管理费等，但未明确中**司应向谁主张，导致中**司无法行使其权利。综上，请求：撤销一审判决，依法改判。

针对中**司的上诉，鑫**司辩称：对中**司的上诉意见没有异议。鑫**司和中**司签订的合同中明确约定工程造价须经财政审计，一审法院以宏**司的司法鉴定报告作为工程款结算依据有误。同时，工程造价审计延误的原因在周**，鑫**司对此并无过错。

针对中**司的上诉，周**辩称：一、中**司所称的审价中心的审核报告经三方同意与客观事实不符。二、本案工程在2009年9月30日已经竣工验收，中**司以审价为由长期拖欠工程款，一审判决中**司支付工程款正确。三、鑫**司从2009年8月开始使用本案工程，一审判决中**司从本案工程竣工验收次日起支付利息正确。四、周**严格按照合同约定进行施工，从未导致中**司承担任何责任，故并无过错。请求驳回上诉，维持原判。

鑫**司上诉称：一、一审法院启动司法鉴定程序错误。（一）本案工程招投标文件明确规定以经审查或审计后的竣工决算作为最终决算依据，一审法院仅依据周**的申请就启动司法鉴定程序错误。1、招投标文件和施工合同是双方对民事权利处分的结果，应当受法律保护。2、审价中心具有对财政投资工程项目进行审价的资质，其出具的审核报告合法有效，一审法院对此不予认定错误。3、一审法院启动司法鉴定程序违背了相关法律规定，也与当事人意思自治原则相悖。（二）周**虽然不是中**司与鑫**司间合同的签订人，但其应遵守该合同相关约定。1、中**司和周**对招投标文件真实性无异议，在一审庭审中也承认一起送审的事实；中**司对审核报告的合法性是认可的。2、周**与中**司签订的合同明确约定按与业主单位签订的合同执行，故周**提出的审核报告不能作为工程款结算依据的主张违背了合同的相关约定，一审法院启动司法鉴定程序侵害了鑫**司的相关权利。二、一审法院认定应付工程款数额错误。（一）一审法院对鑫**司提交的审核报告不予审查认定违背了相关法律规定。（二）鑫**司一审庭审中对宏**司出具的司法鉴定报告提出了异议，一审法院不予采纳明显不当。（三）一审法院采信宏**司出具的司法鉴定报告，导致工程款认定错误达590万元。（四）周**提交审价资料时间为2010年12月27日，一审法院从2009年10月1日计算利息明显不当。（五）钱江杯奖励是对整体工程的奖励，周**施工的是钢结构部分，一审法院将该奖励全部判归周**明显不当。三、原审法院认定事实错误。（一）本案工程系财政投资工程，必须进行工程造价审计。（二）一审法院认为合同未明确约定以审计结论作为工程款结算依据，违背了客观事实。综上，请求：撤销一审判决，依法改判。

针对鑫**司的上诉，中**司辩称：同意鑫**司的上诉意见。审价中心是具有高度权威的审计机构，并不是行政审计机构，其出具的审核报告具有合法性，一审法院重复进行司法鉴定并无必要。请求依法公正裁判。

针对鑫**司的上诉，周**辩称：一、本案工程资金来源并非财政拨款，故本案工程不是政府投资项目。二、合同中并未明确约定以行政审计结果作为工程款结算依据，一审法院认定事实并无错误，采信司法鉴定报告的结论也是恰当的。三、本案工程在2009年8月已经交付鑫**司使用，一审判决从2009年11月开始计算利息实际已延后。请求：驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

二审法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为，本案的争议焦点包括：一、本案工程价款结算依据；二、钱江杯奖励款分配；三、逾期付款利息起算时间。

首先，关于本案工程价款结算依据的问题。根据《最**法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》之规定：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。本案中，本案工程招投标文件第26.1.3条约定：工程款余额在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。即鑫**司与中**司并未明确约定必须以审计结论作为工程款结算依据，因此，鑫**司与中**司、中**司与周**之间的权利义务关系仍应以合同为准。退一步讲，本案工程在2009年9月已经通过竣工验收，周**亦向鑫**司提交了工程决算资料，而鑫**司迟至一审法院第一次开庭时仍辩称因周**未提交完整审计资料导致无法审计，但在审理过程中却又提交了审核报告，期间周**并未提供其他审计资料。二审法院认为，鑫**司提交审核报告与其之前关于因周**原因导致无法审计的辩称存在明显矛盾，同时其亦未提供证据证明系因周**原因导致无法进行审计，故其提交的审核报告不足以客观真实反映本案工程造价。一审法院为确定本案工程造价委托宏**司对本案工程造价进行司法鉴定符合法律规定，并无不当。鉴定过程中，宏**司充分听取了各方当事人的意见并对相关异议作了分析说明，故一审法院采信该鉴定结论并作为工程款结算依据亦无不当。

其次，关于钱江杯奖励款分配的问题。本案工程招投标文件第35.2（2）条明确约定：工程竣工验收后，被评为钱江杯，按建筑面积每平方米奖励10元。中**司将本案钢结构工程交由周**施工，亦约定：根据工程质量评定的等级，甲乙双方同等享受和承担业主、总公司的奖励和扣罚。本案工程现已经竣工验收合格并被评为钱江杯，周**要求获得其实际施工的钢结构部分的奖励款符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。至于鑫**司提出的奖励对象为工程整体而非部分的主张，二审法院认为，招投标文件已明确约定按建筑面积每平方米奖励10元，故一审法院按周**实际施工的钢结构部分的面积计算奖励款并无不当，鑫**司主张与合同约定不符，二审法院不予支持。

最后，关于逾期付款利息问题。本案中，周**与中**司未就付款时间达成明确约定，但本案工程已于竣工验收前交付鑫**司，故一审判决中**司从工程通过竣工验收次日（2009年10月1日）起支付逾期付款利息并无不当，但保修金在两年保修期内不计息。鑫**司作为发包人，一审判决其在欠付工程款范围内承担连带责任，亦无不当。

此外，关于周**应交中**司的工程税金、管理费、施工配合费等3628386元，一审法院已在中**司应付周**的工程款中予以扣除，故中**司提出的未明确支付对象的主张不能成立。

综上，中**司、鑫**司提出的上诉理由不足，其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34300元，由中**司和鑫**司各半负担。

二审判决生效后，中**司仍不服，向本院申请再审称：一、原一、二审法院认定周**与中**司未明确约定必须以审核报告作为工程款结算依据，以此判决中**司应从工程通过竣工验收次日起支付逾期付款利息，既不符法律规定，也背离双方当事人约定，更不符合常理。1、法律没有规定在竣工验收次日起支付97%工程款。2、双方当事人也没有约定在工程竣工验收次日起支付97%工程款。3、《钢结构内部施工协议》第八条第二款约定：付款时间、付款比例根据单体建筑工程形象进度按《总公司（中**司）与业主单位（鑫**司）签订的总承包合同》有关条款，项目部、周**双方同等享受执行，属于周**的工程款由项目部带周**去总公司财务直接划拨，周**提供材料发票为总金额的45%。可见，双方对中**司与周**结算方式及付款时间有明确约定。4、根据中**司与鑫**司签约的《建设工程施工合同》约定：①竣工验收合格后，七天内支付总合同造价25%，从开工到竣工合计75%。②余款在工程决算，并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次性付清。该事实充分证明中**司与周**对支付时间、款项额度有明确约定，并不是一审法院认定的无结算依据。5、按照本案钢结构工程合同的暂定价1000万元计算，75%工程款为750万元，而中**司代转付周**的工程款截止工程竣工时间2009年10月1日，实付为868万元，中**司已按约支付。6、客观上必须通过审计明确实际造价，才能合理支付工程款，否则，缺乏合理依据。二、中**司、周**、鑫**司共同委托的审价中心已在本案一审庭审过程中，一审法院委托司法鉴定前，向一审法院提交了审核报告，但由于周**不予认可，而进行重复鉴定，错误。1、审价中心是工程所在地具有高资质、权威的造价审计机构。2、按建筑行业惯例，工程审价在合同没有约定的情况下，均由业主即鑫**司进行委托。3、审价中心的审计资料，基本上由周**提供并得到其积极配合，相关证据及审价中心的审核报告可以说明该事实。4、一审法院未认定审价中心的审核报告无资格或无效，只是认定三方未约定由其审价。进行审计并非必须进行书面约定，三方已共同参与了审价。5、一审法院未委托宏**司进行司法鉴定前，鑫**司已经向一审法院提交了审价中心出具的审核报告。综上，审价中心的审核报告是经三方当事人合意，各方对审核报告个别内容提出异议，不应成为进行重复司法鉴定的理由。而且司法鉴定除增加当事人的巨额鉴定费用外，必将造成二种不同的结果，侵犯一方的合法权益。三、宏**司的司法鉴定报告是在审价中心的审核报告基础上的重复鉴定，内容存在多处错误及不合理，鑫**司也在一审中提出了十几处内容的异议，一审庭审中经对宏**司的鉴定人员质询，鉴定人员也承认宏**司出具的司法鉴定报告确实存在多处错误及不合理，但一审法院未通知宏**司重新作出补充报告，也未按实进行调整，不当。四、一审法院对中**司与周**的合同约定及中**司的答辩意见未予采纳，不当。中**司支付条件不成就，也没有支付义务。根据中**司与周**签订的合同约定，中**司只有转付工程款义务，没有直接支付工程款义务。一审判决由中**司直接支付工程款没有合同依据。五、一审判决存在漏判。一审判决认定周**需向中**司支付管理费、代付税款等3628386元，并已在应付工程款中扣除，使中**司既不能向周**索取，也没有理由向鑫**司追究，未考虑到中**司会因此亏损3628386元。综上，请求：撤销二审判决，驳回周**的一审诉讼请求。

再审被申请人辩称

周**辩称：一、关于工程欠款逾期付款利息起算时间的问题。一、二审判决认定从工程竣工次日起支付逾期付款利息并无不当。2009年9月30日，周**实际施工的Ⅱ标段钢结构工程经有关部门竣工验收，已被评为钱江杯优质工程。鑫**司已在竣工当日实际占有、使用、收益了该工程，按照法律规定应当支付利息。同时，其与中**司也未就付款时间达成明确约定，且鑫**司在长达三年时间内未对工程造价进行审定，故意损害周**的合法权益。二、关于本案工程造价如何认定的问题。1、中**司在一审第一次庭审中明确表示不认可本案工程以财政审计作为结算依据，且其对审价中心的审核报告也没有签字确认，因此，中**司与鑫**司未约定工程结算以财政审计为依据，周**与中**司、鑫**司更不可能约定。2、中**司认为各方当事人向审价中心送审价资料和核对工程量的行为可以视为同意以财政审计为结算依据，错误。该推理缺乏法律规定或双方约定，各方配合业主鑫**司审价的行为不能认定为同意财政审计作为结算依据。3、一、二审法院对宏**司出具的司法鉴定报告结论的异议已经进行了全面的审查，主要是人工费调差、规费计算、钱江杯奖励等问题。三、关于中**司是否应承担直接支付工程欠款的问题。周**与中**司是违法分包的法律关系，周**作为实际施工人只能向总包人中**司主张权利，业主鑫**司只在欠付工程款范围内承担连带责任。依据审价中心的审核报告，本案工程的土建、钢结构工程总造价为5138万元（其中钢结构工程造价为20081762元），扣除已经支付37502234元，鑫**司尚欠工程款至少为13877766元（司法鉴定结论为25991302元）。一、二审判决鑫**司承担连带责任符合法律规定。四、关于中**司提出的漏判的问题。中**司并未向一审法院起诉，一审法院对其权利未在本案中进行处理符合法律规定。综上，请求：依法判决。

鑫**司辩称：一、本案工程造价应以审价中心出具的审核报告结论为依据，而不是以司法鉴定报告结论为依据。1、鑫**司系全资国有企业，本案工程已列入永康市当年度的财政计划预案，由政府拨款投资建造，系政府投资的财政工程项目。2、本案当事人对工程款结算依据有明确约定。本案工程招标文件第14.3条约定“工程预算只作工程拨付款的依据，经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据”；招标文件第23.3.6条约定“经审查或者审计后的竣工决算作为最终结算依据”；招标文件第26.1.4条约定“工程余额在工程决算，并经审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清”。说明发包方和承包方在合同中明确约定以审核结论为工程决算依据。周**与中**司签订的《钢结构内部施工协议》第八条约定：付款时间、付款比例按总包合同条款执行。因此，周**也是同意按照审核报告作为工程款结算依据。根据《中华人民共和国审计法》的规定，政府投资的财政工程应当进行审计。本案工程系政府投资项目，工程款结算必须由永康市财政部门进行审计监督。根据财**设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》十四条“政府投资项目，由同级财政部门审查”的规定，上述审查和审计是同一概念，约定的审计部门也是同一部门。3、本案工程已经由中**司在2010年12月27日提供工程造价审计资料，在中**司积极配合下由鑫**司委托审计部门对工程造价进行审计。审核报告在一审第一次庭审结束后（2012年10月8日），即申请工程造价司法鉴定前（2013年4月2日）已经作出并提交一审法院，说明本案当事人同意将工程造价进行财政审计，审价中心出具的审核报告是合法有效的。如果周**对审价中心作出的审计报告结论不服，应当对其认为不合理的项目申请鉴定，而不是将全部工程造价进行司法鉴定。且一审判决由鑫**司承担该鉴定费用，错误。二、本案不存在利息损失，即使有利息损失，鑫**司也不应对利息损失承担连带责任。1、本案工程招标文件明确经审计后的竣工结算作为决算依据，一审判决支付利息的时间为2009年10月1日起，该时工程造价还未审计完毕，工程款付款条件未成就，故没有利息损失。2、中**司与周**间系违法分包行为，该分包合同无效。鑫**司不存在任何过错，不应对周**的损失承担责任。三、关于鑫**司在欠付中**司工程款范围内承担连带责任的问题。1、一审法院未查明钢结构工程中鑫**司欠中**司工程款的具体数额，不应确认连带责任。2、鑫**司已按招标文件约定支付了37502234元工程款，不存在迟延付款。四、一审法院对工程造价委托司法鉴定，不符合法律规定，且司法鉴定报告存在多处错误及不合理，详见对司法鉴定提出的十点意见。综上，请求：撤销一、二审的判决，驳回周**的诉讼请求。

再审庭审中，本案各方当事人均未提供新的证据材料。

本院经再审审理查明，本案所涉工程Ⅱ标段包括土建和钢结构两部分，周**承包并完成的钢结构工程面积为24008平方米，该钢结构工程中的基础土建部分工程由中**司施工，不在周**承包的钢结构工程范围内。对一、二审判决查明的除工程总造价中钱江杯奖励费外的其余事实予以确认。

本院认为

根据当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点主要是：一、工程欠款利息。二、工程造价。三、中**司是否应向周**支付本案工程款。四、一、二审判决是否存在漏判。

本院认为：一、关于工程欠款利息的问题。中**司申请再审认为一、二审法院以其与周**未明确约定必须以审核报告作为工程款结算依据，判决中**司从工程竣工验收次日起支付逾期付款利息，不符合法律和双方当事人约定。根据查明的事实，本案中，周**不具备建设工程施工资质，故周**与中**司之间签订的《钢结构内部施工协议》应属无效。但周**已于2009年6月27日完成施工，工程也于2009年9月30日竣工验收合格且实际使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，中**司应当参照合同约定支付工程价款。但双方当事人约定的“经审查或审计后的竣工决算作为最终结算依据”，并不能作为本案支付工程款时间，一审法院认定中**司从工程竣工验收合格次日起计算欠付工程款利息，并无不当。

二、关于本案工程造价的问题。1、工程造价是否可以委托司法鉴定。最高人民法院（2008）民一他字第4号《关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。因此，除非施工合同中明确约定工程造价以财政部门的审核结论为准或承包人事后认可财政部门的审核结论，否则，发包人单方面委托形成的财政部门的审核结论不能作为双方工程价款结算的依据。本案中，工程施工招标文件及鑫**司与中**司签订的《建设工程施工合同》约定：工程款余额在工程决算、并经决算审查或审计后，除预留3%质量保证金外一次结清。因此，当事人并未明确约定必须以财政部门的审核结论作为工程款结算依据。虽然中**司主张在一审法院委托司法鉴定前，鑫**司已向一审法院提交了财政部门的审核报告，但该审核报告系鑫**司自行委托，并不能以审核过程中周**配合并提供了审核资料，而认定周**已同意并认可该审核报告。一审审理过程中，在各方当事人对本案工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院委托宏**司对工程造价进行司法鉴定符合法律规定，并无不当。2、宏**司作出的司法鉴定报告的认定。根据查明的事实，一审法院根据周**申请于2013年3月14日委托宏**司对周**完成的钢结构工程造价进行司法鉴定，宏**司于2013年8月21日出具了一份《司法鉴定报告书》。根据该《司法鉴定报告书》载明内容，鉴定过程中宏**司于2013年8月5日向各方当事人出具司法鉴定报告初稿，并发函征求各方当事人意见，要求对工程量及有关数据进行核实、沟通。周**对司法鉴定报告初稿的部分内容提出了不同意见，宏**司对此已进行回复，并按实进行了调整。而中**司、鑫**司并未提出异议。虽然鑫**司此后在一审庭审中要求鉴定人员出庭接受质询。但中**司既未向一审法院提出要求鉴定人员出庭质询，也未提出补充鉴定的申请。因此，中**司一审中已以自己的行为表明对宏**司出具的司法鉴定报告初稿放弃了异议的权利。二审中，中**司也只是主张宏**司出具的司法鉴定报告存在多处错误及不合理，一审法院未要求出具补充报告也未按实进行调整明显不当，但并未提出错误的具体内容及理由，亦未向法院提出要求补充鉴定的书面申请。因此，一、二审判决未采纳中**司要求补充鉴定的意见并无不当。

但对于钱江杯奖励费用的问题，中**司与鑫**司的《建设工程施工合同》约定：工程竣工验收后，被评为钱江杯工程的，按建筑面积每平方米奖励10元。中**司与周**的《钢结构项目施工协议》约定：工程质量为钱江杯工程，根据工程质量评定的等级，双方同等享受和承担鑫**司和中**司的奖励和扣罚。现整体工程已被评为钱江杯工程，周**要求其施工的钢结构部分工程取得钱江杯奖励，符合合同约定。对于钢结构工程奖励金额的计算。虽然双方约定周**施工的钢结构工程可以同等享受和承担业主与总公司间约定的奖罚，但中**司与鑫**司的《建设工程施工合同》约定的按建筑面积每平方米奖励10元，应当是指包括土建和钢结构的工程整体建筑面积，并非是土建和钢结构分别按每平方米奖励10元。而现周**完成的只是整体工程中钢结构部分，其中基础土建部分工程由中**司自行施工，因此，原司法鉴定报告将本应包括土建和钢结构的每平方米10元的工程奖励费用全部计入周**施工的钢结构工程，不当。本院酌情确定钢结构工程的奖励按每平方米10元减半计取，较为公平合理。据此，周**完成的钢结构工程建筑面积为24008平方米，应得奖励120040元。据此，司法鉴定报告中确定的钢结构奖励费用不妥，可予以纠正。

综上，本案钢结构工程总造价可以调整为25991302元-120040元u003d25871262元。扣除应上缴的工程税金、管理费、施工配合费13.96%，计3611628元，减已付工程款868万元，尚欠工程款13579634元。

三、关于中**司是否应支付本案工程款的问题。虽然中**司和周**签订的《钢结构内部施工协议》约定，结算方式与付款时间及其他权利义务均按中**司与鑫**司的总承包合同条款执行，鑫**司和中**司签订的《建设工程施工合同》对工程进度款的付款时间有明确约定。但中**司和周**签订的《钢结构内部施工协议》因违法分包为无效合同，且上述两份合同分属于两个独立的合同关系，根据合同相对性原理，周**作为实际施工人只能向总承包人中**司主张工程款，发包人鑫**司只是在欠付工程款的范围内承担连带责任。如中**司认为鑫**司存在拖欠工程进度款的行为，则应及时按约向其合同相对方鑫**司主张，在其未能及时向鑫**司主张《建设工程施工合同》项下权利的情况下，不能以此对抗向周**支付《钢结构内部施工协议》项下工程款的合同义务。因此，一审判决中**司直接向周**支付本案工程款，并无不当。

四、关于一审判决是否存在漏判的问题。根据中**司与周**的《钢结构内部施工协议》约定，周**应向中**司支付按工程款4.96%的税金、小于4%的管理费及5%的施工配合费（含施工用水电、工程保险、临时设施及其他相关费用），上述费用均是建设工程施工中应缴纳和发生的费用，在没有证据证明周**已实际缴纳的情况下，一审判决中**司支付给周**的工程款中应扣除上述工程款税金、管理费、施工配合费等共计13.96%，并无不当。至于中**司与鑫**司对该费用如何结算，与本案无关，应另行处理。中**司再审中提出的一审判决存在漏判的主张不能成立。

综上，中成公司申请再审的理由不能成立，本院不予采纳，但一、二审判决对钱江杯奖励费的实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销绍兴**民法院（2014）浙绍民终字第108号民事判决；

二、维持绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2762号民事判决第二项；

三、变更绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第2762号民事判决第一项为：一、浙江中**限公司应支付给周**工程余款13579634元，同时按中**银行公布的同期同类贷款基准利率支付相应利息，其中12803496元工程款的利息自2009年10月1日起计算至判决确定支付日止，其余776138元保修金的利息自2011年10月1日起计算至判决确定支付日止；上述款项均于本判决生效后三十日内付清。永康**限公司在欠付浙江中**限公司工程款范围内对上述付款义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费135477元（周**预交），由周**负担18799元，浙江中**限公司负担116678元；鉴定费165000元（周**预交），由周**负担82500元，浙江中**限公司负担82500元；上述费用在本判决生效后三十日内结清，永康**有限公司对浙江中**限公司负担的诉讼费和鉴定费承担连带责任；二审案件受理费34300元，由浙江中**限公司负担14770元，永康**有限公司负担14770元，周**负担4760元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月四日