胡**与金华市婺**村经济合作社建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人胡**因与被申请人金华市婺**村经济合作社（以下简称朱基头村）建设工程施工合同纠纷一案，不服金华**民法院2014年5月7日作出的（2014）浙金民终字第237号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月28日作出（2014）浙民申字第734号民事裁定，决定提审本案。本院于2015年1月15日再审立案后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。再审申请人胡**，被申请人朱基头村的委托代理人金**、章**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

金华市婺城区人民法院一审查明：2012年5月6日，朱**将婺城区朱**社塘路东侧秋滨农贸市场工程以包清工方式承包给胡**施工，双方签订《协议》一份，约定：以市场内总地平面积按投标价238元／㎡施工建设；胡**上交朱**工程进度、质量履约保证金10万元，工程竣工验收合格无违约保修期满一次性退回（不计息）；工程期限为120天，2012年5月16日至2012年9月15日，如出现故意怠工5天，或明显达不到工程进度，作自动放弃施工承包，不退履约保证金；达到工程进度的，按月完成工程量付80%，在次月后每月15日支付，剩余工程款经验收合格后付清等等。协议签订后，胡**依约向朱**支付了10万元保证金并按协议约定进行施工，总计完成工程面积1814.37㎡，价款为431820.06元，另经朱**确认的施工图纸以外的工程量价款为24640元，完成工程价款总额为456460.06元。2012年7月12日，胡**签下承诺书一份：“承诺在2012年7月25日前如完不成第一期履行施工工程的，后续改造工程承包自动放弃，由村自行安排其他施工队伍进场施工，终止施工协议，本期改造工程款待整个改造工程竣工验收合格全结付。”后因胡**无法按协议约定完成施工进度，于2012年7月25日出具说明一份，写明：“本人完成秋滨农贸市场第一期改造后，自愿放弃第二、三期市场履行施工工程，由甲方另行安排施工队伍进场施工。”同年8月朱**安排其他工程人员进场施工，并支付胡**工程款共计30万元。胡**完成的第一期工程至今未验收。

胡**于2013年11月27日诉至一审法院，请求法院判令：1、由朱**立即向其支付工程款802280元、管理费100000元、返还工程保证金100000元、误工费99000元、已垫付有资质人工费15000元，共计1116280元；2、朱**向其支付违约金200000元；3、由朱**向其支付利息500702.4元。

一审法院认为

一审法院认为：胡**与朱**签订的《协议》双方意思表示真实，依法应属有效。胡**按合同约定已履行完毕协议约定的第一期工程，虽双方约定剩余工程价款需在验收合格后支付，但因朱**同意由法院判决后支付，胡**要求朱**支付已完成的工程余款及退还保证金的诉请并无不当，可予支持。庭审中双方对胡**已完成的第一期工程总面积为1814.37㎡及按238元／㎡计算无异议，胡**提出的增加的工程量价款，应以朱**确认的24640元为准。扣除朱**已支付的工程款30万元，朱**还应支付胡**剩余工程款156460.06元，对其他工程价款的请求不予支持。胡**要求朱**支付管理费、误工费、已垫付有资质人工费、违约金及利息的诉请，因无提供相关证据证实，不予支持。该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十五条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条等规定，于2013年12月31日作出（2013）金婺民初字第3162号民事判决：一、金华市婺城区秋滨街道朱**经济合作社于判决生效之日起十日内，支付胡**剩余工程款156460.06元。二、金华市婺城区秋滨街道朱**经济合作社于判决生效之日起十日内，退还胡**保证金100000元。三、驳回胡**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10576元（胡**已预交，己减半收取），由胡**负担9083元，由金华市婺城区秋滨街道朱**经济合作社负担1493元。

二审上诉人诉称

一审宣判后，胡**不服，向金华**民法院提起上诉称：一、一审认定增加工程量为24640元与事实不符。其在履行《协议》过程中，应朱基头村的要求，对一些工程进行改动，增加了大量的工程量，双方对于该事实均无异议。应朱基头村要求，其聘请有工程结算资质的第三人对增加的工程量进行结算并出具《工程结算书》。根据《工程结算书》，其完成的总工程款共计1102280元，增加工程量为670460元。朱基头村确认存在增加工程量，但既不认可第三方出具的结算，也未申请法院对增加工程量进行评估。一审法院仅凭朱基头村单方的、不实的报价24640元予以认定，违背了事实和公平原则。二、一审认定其因无法按协议约定完成施工进度，自愿放弃继续履行合同，与事实不符。双方签订的协议约定工期是2012年5月16日至2012年9月15日，并不存在第一、二、三期进度规定。朱基头村在履约过程中，不向其提供施工材料，迫使文化水平不高的其违背真实意思，在朱基头村拟写好的《承认书》上签字，无奈同意停止施工并由第三方承建未建工程。因此协议提前解除是朱基头村违约。三、一审判决不予支持其要求支付管理费、误工费、违约金、利息等诉讼请求，违背事实及法律规定。其与朱基头村签订了《协议》后，全面履行该协议的相关义务，朱基头村无故要求停止施工，交由第三方承建未建工程的行为，已构成严重违约。因此朱基头村除了应支付全部已建工程款，还应承担工程款利息及其他相关经济损失。综上，一审判决认定事实错误，判决不当，请求依法撤销并改判。

二审被上诉人辩称

朱基头村答辩称：1、涉案工程是否有增加工程量要以经监理单位、建设单位审核确认的工程联系单为准。胡**提供的《工程结算书》没有合法的鉴定人员，也没有提供鉴定部门的合法资质证明等，不符合合法的证据要件，不能作为定案依据。涉案工程是否有增加工程量，一审中胡**未向法院申请鉴定，此系对自己权利的放弃，现在无法鉴定也无需鉴定。2、涉案工程停止施工是经胡**自己同意的，其出具了两份承诺书，认为其没有能力如期完工，自愿退出施工现场。3、朱基头村不存在任何违约行为，无需承担责任。涉案工程是包清工，按照238元／㎡计算，胡**主张的包清工之外的诉讼请求，与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

二审审理查明的事实与一审一致。

二审法院认为

二审法院认为：关于增加工程量问题，胡**在一审中提交的《工程结算书》仅有林**个人签名，无鉴定机构盖章，也未经建设单位、施工单位盖章确认，该结算书形成程序、表现形式均不符合法律要求，不具有证明力，不能作为认定涉案工程总工程量和增加工程量的依据。一审根据经施工方、监理单位、建设单位三方确认的工程联系单来认定增加的工程量，并无不当。关于胡**是否系自愿放弃继续履行合同的问题，胡**称系因朱基头村不提供施工材料，迫使其在违背真实意思情形下签订承诺书而停止施工。但胡**于2012年7月12日、2012年7月25日出具的承诺书的内容可以明确其系自愿放弃第二、第三期改造工程，其无证据证明朱基头村未及时提供施工材料，也未能证明其在签订上述承诺书时存在被欺诈、胁迫等违背真实意思表示的情形，故胡**作为完全民事行为能力人，应当知道其出具的承诺书的意思表示及其法律后果。关于胡**主张的管理费、误工费、违约金、利息等问题，涉案工程承包形式为包清工，其关于管理费、误工费、违约金的主张依据不足，不予支持。协议约定工程验收合格后支付剩余工程款，但涉案工程未经双方验收，且双方对工程款的利息支付没有约定，故对其主张涉案工程款的利息不予支持。综上，胡**上诉主张依据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18845元，由胡**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

胡**不服二审判决，向本院申请再审称：1、原审判决对增加工程量价款的事实认定错误，采信的增加工程量24640元仅是朱**的单方报价，而不是施工方、建设方、监理方三方确定的价格。胡**在朱**的要求之下，聘请有工程结算资质的第三人对增加的工程量进行结算并出具《工程结算书》，经确认增加的工程量为670460元，原审未予采纳，却按照朱**的单方报价认定增加的工程量价款。同时，本案一审中法院未就增加工程量价款向当事人释*举证责任，不符合浙江**民法院民一庭《关于审理建筑工程施工合同案件若干疑难问题的解答的通知》的相关规定。2、原审判决认定胡**自愿放弃继续履行合同与事实不符。双方签订的协议约定工期是2012年5月16日至2012年9月15日，并不存在第一、二、三期进度规定，朱**在履约过程中，不提供施工材料，迫使文化水平不高的胡**违背自己的真实意愿，在对方事先拟好的《承认书》上签字，因此协议提前解除是对方违约所致。3、原审判决对胡**主张的管理费、误工费、违约金、利息等诉讼请求均不予支持，违背事实及法律规定。胡**虽是包清工，但因朱**无故要求提前停止施工，致使胡**为完成整个工程而准备的人力、物力、财力损失，且施工工具一直由朱**使用至工程结束，应承担相关经济损失。综上，请求再审法院撤销原判，改判支持胡**的一审全部诉讼请求。

再审被申请人辩称

朱基头村答辩称：一、原审判决认定增加的工程量为24640元符合本案事实。1、胡**施工中增加的工程量理应以朱基头村签字确认的联系单为准，根据现有的证据，体现的增加工程量只有24640元，根据施工方、监理方和建设方三方确认的工程联系单确认增加的工程量是符合本案实情的。2、胡**提供的工程结算书因其主体（编制人）、内容、形式都不合法，不能作为本案定案的依据。3、有无增加施工工程的问题，如有增加工程应有联系单并由建设单位认可，没有联系单，施工方是不可能施工的。原审判决认定工程量为24640元符合本案实际。二、朱基头村菜场提升改造工程，一共有三期，胡**只施工完成了三期中的一期，而第二、第三期都是由其他人施工完成。三期总工程量只有130余万元。胡**主张的一期工程款达100多万元，不符合客观事实。胡**对第二、第三期改造工程是其自愿放弃，本案有两份承诺书可以作为定案依据，期间朱基头村没有违约之处。三、关于管理费、误工费、违约金和利息等，胡**在本案中既没有提供事实依据，也没有提供相应的法律依据，原审判决不予支持，完全正确。综上，请求法院驳回胡**的再审诉讼请求。

本院查明

本院经再审审理，对原审查明的事实依法予以确认。

再审中，胡**当庭提交证据材料8组：责任书1份，拟证明朱基头村违反安全约定；报告单1份，拟证明施工过程中有多次返工，造成胡**损失；工程款支付证书1份，拟证明胡**聘请了有资质人员对工程单进行了核算；说明书1份，拟证明胡**组织施工的经过；施工图纸48张、朱基头村的收条及收据各一份，拟证明胡**承包的工程是经过合法招投标的，和朱基头村是签过合同的；证明1份，朱基头村社长、书记、委员等人证明要求胡**聘请有资质证书的人制作决算书，以决算书为标准进行结算；2012月6日26日的合同、平面图各一份，拟证明朱基头村违约，造成当时两名工人在施工过程中受伤，相应的赔偿款也系胡**赔偿。胡**承包的工程是不分一期、二期、三期的，但是朱基头村一定要胡**把工程分成三期。胶卷2卷，拟证明胡**当时的施工现状。前述8组证据出示完毕后，胡**全套收回。朱基头村质证认为，前述8组证据都不属于再审新证据，且与本案胡**的主张没有关联。胡**未按照法院举证通知书的要求提供证据目录、副本，应该视为胡**放弃举证权利。

本院经审核认为，前述8组证据在一、二审中均有提交，且无法支持胡**的待证主张，故不予采信。

本院认为

本院认为，根据胡**申请再审的请求和理由以及朱基头村的答辩意见，本案的争议焦点为：一、胡**提出增加的工程量为670460元是否有事实依据。二、胡**提出的管理费、误工费、违约金、利息等诉讼请求是否应予支持。本院评析如下：

一、胡**提出增加的工程量为670460元是否有事实依据。

根据双方签订的《协议》约定，胡*成以市场内总地平面积按投标价238元／㎡组织施工，胡*成对施工的总地平面积1814.37㎡及按238元／㎡计算无异议，原审也据此予以支持，双方并无异议。胡*成主张的增加工程量，双方于2012年8月5日进行了现场勘测丈量，陆**（村书记）、朱**、朱**（村监督小组成员）、徐**（村委）、朱**（村监督小组组长）、王*（监理）等六人在测量单上签字，确认增加的工程量价款为24640元，胡*成则对测量结果不予认同，未在勘测丈量单上签字。胡*成再审中主张增加的工程量应为670460元，并以工程联系单以及林**编制的《工程结算书》为据，且提出即使不予采信，法院也应当对涉案工程量委托司法鉴定。对此本院认为，本案的计价特点系胡*成根据施工面积单价计量工程总价款，因此胡*成在投标之前应当熟知涉案场地的地质状况。施工中如有设计变更致工程量增加的，胡*成应当要求朱**出具变更联系单，或由监理单位确认同意后方可施工。现胡*成提交的增加工程量联系单均为单方制作，朱**认为联系单所涉工程均系图纸范围内施工以及返工而非增加工程，故胡*成对此应当承担不利的法律后果。朱**的抗辩理由成立，原审未支持胡*成主张增加之工程量，本院予以认同。对原审采信的部分工程联系单，因有监理单位签字确认，朱**也于2012年8月5日组织监理单位、胡*成进行了现场勘测丈量，原审支持24640元工程量价款，符合本案的实际情况。在计价方式约定为以面积单价计价，且可以根据三方确认的工程联系单计算增加工程量的情况下，工程价格鉴定实无必要，原审未启动司法鉴定，于法有据。至于林**编制的《工程结算书》，既非双方当事人一致同意委托，又非人民法院依法委托，亦无造价鉴定机构盖章确认，不能作为本案的结算依据。胡*成的该项再审理由不能成立。

二、胡**提出的管理费、误工费、违约金、利息等诉讼请求是否应予支持。

关于胡**主张的管理费，因双方《协议》明确约定，涉案工程承包形式为包清工，并未约定另计管理费，胡**的该主张缺乏合同依据。关于解除双方《协议》的依据，胡**再审提出《协议》第一页下方“同意解除”一词非胡**所写。经核实：对2012年5月6日形成的《协议》，双方对该《协议》的签订及内容并无争议。对于该《协议》的解除，原审系根据胡**分别于2012年7月12日和2012年7月25日出具的承诺书、说明，而非胡**提出的《协议》中所注的“同意解除”作为判定《协议》解除的依据，故《协议》所注“同意解除”一词对本案事实的认定以及《协议》的解除未有任何影响。关于解除《协议》的责任，胡**辩称系因朱基头村不提供施工材料，迫使其在违背真实意思情形下签订承诺书而停止施工。但根据2012年7月12日胡**所签承诺书内容：“承诺在2012年7月25日前如完不成第一期履行施工工程的，后续改造工程承包自动放弃，由村自行安排其他施工队伍进场施工，终止施工协议，本期改造工程款待整个改造工程竣工验收合格全结付。”以及2012年7月25日出具说明的内容：“本人完成秋滨农贸市场第一期改造后，自愿放弃第二、三期市场履行施工工程，由甲方另行安排施工队伍进场施工。”可见承诺书和说明内容前后连贯，符合情理。胡**作为完全民事行为能力人，应当知道其出具的承诺书的意思表示及其法律后果。其也无证据证明朱基头村以欺诈、胁迫方式迫使胡**签字。由于涉案工程仍未经双方验收，《协议》系经双方协商解除，胡**要求朱基头村承担违约金、误工费、利息等诉请缺乏事实和合同依据。因此胡**的该项再审理由亦不能成立。

综上，胡**的再审请求和理由均不能成立，本院不予支持。原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持金华**民法院（2014）浙金民终字第237号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十一日