浙江**有限公司与晟元**公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人浙江**有限公司（以下简称凤凰公司）因与被申请**有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2012）浙金民终字第1110号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

凤**司申请再审称：（一）一、二审遗漏当事人，程序严重违法。案涉《建设工程施工合同》是高**借用晟**司名义与凤**司签订，高**系实际施工人，应当追加高**为本案的共同原告参加诉讼。（二）一审法院送检的材料未经双方当事人质证，鉴定人员也未出庭接受质询，损害了凤**司的诉讼权利。（三）原判认定案涉《建设工程施工合同》有效错误。高**与晟**司系挂靠关系，案涉《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。由于合同无效，只能计算直接的材料款、人工费、机械费等直接费，对于管理费、综合费、劳动保险费等间接费用，一般不予计算。（四）原判对天棚抹灰、挖土费的认定不当。晟**司和高**没有实施天棚抹灰的施工，不应计算工程量。晟**司未举证证明是人工挖土，依法应当确定为机械挖土。（五）原判采用金华市区的信息价计算建材材料价格，违反法律和合同约定。凤**司提供的民事判决、砼多孔砖供销合同、兰溪**证中心价格认证书、浙江**有限公司的证明以及凤**司与广厦建设集团公司签订的《建设工程施工合同》和工程结算报告等，均反映了兰溪市的建材市场价。（六）案涉施工工程价款为8861219元，凤**司已支付9344762.70元，不存在拖欠的情形。原判对凤**司预交的鉴定费45000元未作出判决，属于漏判。凤**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

晟**司提交意见称：（一）高**不是案涉《建设工程施工合同》的合同主体，凤凰公司也从未主张追加高**为本案当事人。根据（2009）浙金商终字第958号民事判决书，已排除高**和晟**司的挂靠关系，案涉《建设工程施工合同》应属有效。（二）案涉送检材料来源于凤凰公司，双方已就鉴定报告进行质证，鉴定人员不仅出庭接受过质询，还根据双方的质疑出具了补充鉴定书。（三）案涉工程价款已有鉴定机构出具鉴定结论。至于天棚抹灰、人工或机械挖土费、材料价格，均按照双方合同和有关建设主管部门的审价程序认定。凤凰公司对此提出的异议均不能成立。（四）案涉鉴定费共计90595元，双方当事人一审时口头同意各自承担一半。如按照规定计算，晟**司仅应承担鉴定费用的30%。综上，请求驳回凤凰公司的再审申请。

本院认为

本院认为：（一）合同效力问题。一、二审中，凤**司均未对合同效力提出异议，其申请再审时主张高**挂靠在晟**司名下、借用晟**司的名义与凤**司签订的《建设工程施工合同》应属无效。根据凤**司申请再审时提供的（2008）兰民二初字第93号、（2009）浙金商终字第958号民事判决，两份生效民事判决关于晟**司与高**之间是否存在挂靠关系，有不同的认定。在凤**司未能提供其他证据的情况下，仅此难以认定高**借用晟**司名义与其签订案涉《建设工程施工合同》的事实。退一步说，即使案涉《建设工程施工合同》无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此原判参照案涉《建设工程施工合同》的约定确定凤**司应付的工程价款，并无不当。

（二）本案当事人问题。根据凤**司与晟**司前身浙江金华**有限公司（以下简称金华一建）签订的《建设工程施工合同》，凤**司系案涉工程的发包人，金华一建系承包人，落款处承包人一栏中加盖了金华一建及其法定代表人的印章，因而可以认定凤**司和晟**司系合同的主体。本案晟**司作为原告依据《建设工程施工合同》起诉要求凤**司支付工程款，高**作为晟**司的委托代理人参加了二审诉讼，并未对晟**司的原告资格提出异议，故本案仅列晟**司为原告，并无不当。

（三）鉴定程序问题。一**院送交浙江鼎**有限公司的鉴定材料系凤**司委托兰溪**事务所审价的材料，鉴定结论出具前也通知双方当事人核对，凤**司指派兰溪**事务所的工作人员对过帐。鉴定机构出具工程造价鉴定报告书后，一**院曾组织双方当事人进行质证，鉴定人员接受了双方当事人的质询；二审中，鉴定人员亦到庭接受质询。因此，凤**司对本案鉴定程序提出的异议均不能成立。

（四）无签证的水泥、砂石料等建材材料的价格认定问题。一审时，凤凰公司主张应按兰溪市的市场信息价进行结算，但兰溪市并无公布的市场信息价；二审时，凤凰公司主张应按金华的信息价下浮15%或者由兰溪**证中心确定材料价格，但对此并未提供证据予以证明。因此，原判认为鉴定机构以金华市工程造价管理机构公布的施工前期80%月份的平均市场信息价作为参考，符合相关规定，并无不当。申请再审时，凤凰公司提供案外人与高**等人的民事判决书、供销合同、兰溪**证中心价格认证书、浙江**有限公司的证明、凤凰公司与案外人的《建设工程施工合同》和结算报告等证据材料，以证明水泥、砂石、多孔砖等建材的市场价。本院认为，上述证据材料均不属于原审庭审结束后新发现的证据，且不足以证明晟**司购买全部未签证建材的实际价格，故不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的“新的证据”。

（四）天棚抹灰、挖土费用的认定问题。天棚抹灰是房屋建设工程正常施工的中间程序，晟**司主张采用新工艺施工，且施工的工程已验收合格，原判对该项目的价款予以计算，并无不当。凤凰公司对鉴定机构按94定额的人工挖土标准计算费用提出异议，认为应按机械挖土的标准计算土方开挖费，由于其未能提供机械挖土的进场依据，原判对其异议不予采信，并无不当。

（五）鉴定费用问题。一审判决中未对鉴定费用的负担予以明确，虽有瑕疵，但该瑕疵并不影响本案的实体处理，一审法院亦于申请再审审查期间就此予以裁定补正，故凤凰公司对此提出的申请再审事由不能成立。

综上，凤凰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（五）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回浙江**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一三年四月十一日