嘉兴**公司与浙江**任公司一案二审民事判决书

审理经过

浙江×**×责任公司（以下简称福达××）与嘉兴**限公司（以下简称宇佳××）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服嘉兴**民法院（2007）嘉*一初字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年9月29日受理后，依法组成合议庭，于2009年11月3日公开开庭进行了审理。福达××的委托代理人凌**，宇佳××法定代表人傅*及其委托代理人徐**、鄢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年4月28日，宇*××与福达××订立《建设工程施工合同》一份，由福达××承建宇*××的厂房。合同第一部分“协议书”约定：工程甲称为综合厂房，工程地点为嘉创科技工业园区，工程内容为框架五层，面积为11851.8平方米，承包范围为桩基、土建、水电安装工程。开工日期以办理施工许可证、开工报告为准。合同工期总日历天数240天。合同价款为固定价700万元。合同第二部分“通用条款”约定：宇*××派驻施工场地履行合同的代表也称为工程乙。工程乙的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。宇*××未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程乙确认，工期相应顺延。宇*××未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由宇*××承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）福达××不能及时得到合同价款及福达××的其他经济损失，福达××可以在索赔事件发生后28天内，向工程乙发出索赔意向通知。当索赔事件持续进行时，福达××应阶段性向工程乙发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程乙送交索赔的有关资料和最终索赔报告。宇*××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，福达××可以停止施工，由宇*××承担违约责任。书面合同第三部分“专用条款”约定：宇*××派驻的工程乙为傅*、沈某某。合同价款采用固定价，工作内容为施工图上所有内容（设计变更要按实调整）。工程款支付方式为：±0.00线平*100万元，一层结顶付100万元，二层结顶付100万元，四层结顶付100万元，五层结顶及中间结构验收合格付100万元，竣工验收资料移交甲方付60万元，竣工验收日起一年内付105万元，留35万元保修保证金，保修期为五年，在五年内付清。合同签订15日（内），福达××支付履约保证金50万元，工程丁*验收合格7天内退还。合同还对其他部分作了约定。合同签订后，福达××依约支付了履约保证金50万元。

工程于2004年5月1日开工。2004年7月13日，±0.00线完工，2004年8月25日一层结顶完成，2004年10月28日二层结顶完成，2005年1月10日四层结顶完成，2005年8月25日中间结构验收合格，2005年9月2日中间结构验收整改完毕。2005年11月26日，福达××向宇佳××发出停工通知，以宇佳××拖欠工程款为由停止施工。2006年4月7日，在秀洲**委会的协调下，双方达成协议，福达××于2006年4月10日复工。2006年9月15日工程己了预验收，2006年9月30日福达××针对预验收中存在问题整改完毕，宇佳××予以确认。2006年11月27日，宇佳××开始进行竣工验收，2006年12月福达××针对验收中存在的问题整改完毕，2007年1月10日工程丁*验收合格。

宇*××支付工程款情况：1.2004年7月19日支付50万元，7月23日支付50万元，9月30日支付90万元，10月15日支付10万元，11月5日支付20万元，11月22日支付80万元。2.2005年2月4日支付30万元，3月6日支付10万元，7月4日支付60万元。3.2006年4月25日支付30万元，6月29日支付65万元。以上合计495万元。

2005年6月至2006年12月间，宇佳××共垫付水某21836.4元、电费38794.22元，合计60630.62元。

2007年6月13日，福达××向原审法院提起诉讼，请求判令：一、宇佳××立即支付工程款2076935元，退还履约保证金50万元，赔偿损失50万元；二、福达××就承建的讼争工程戊工程价款优先受偿权；三、本案诉讼费用由宇佳××承担。

2007年7月16日，宇佳××提起反诉，请求判令：一、福达××50万元履约保证金归宇佳××所有；二、福达××对施某某量不符合约定的工程己修理、返工、改建，或折价支付相应的费用计100万元（以实际为准）；三、福达××赔偿房屋质量检测费用37500元；四、反诉案件受理费由福达××承担。

经双方当事人申请，原审法院分别委托上海市建筑**公司浙江分公司、上海**研究院房屋质量检测站、浙江省计某某学研究院、嘉兴市**询有限公司对涉案工程的建筑质量是否合格、实际施工的工程庚工程造价，以及因工程存在质量问题须修理、返工、改建的费用进行司法鉴定。

上海市建筑**公司浙江分公司、上海**研究院房屋质量检测站于2008年1月23日作出的鉴定结论为：综合楼厂房多处施某某量存在问题，并导致房屋出现渗漏等损伤，影响了房屋的正常使用，建议采用合适的措施进行整改维修。

浙江省计某某学研究院于2008年1月30日作出的鉴定结论为：综合楼厂房的建筑水电工程多处不符合相关要求，存在严重质量问题。

嘉兴市**询有限公司于2008年8月21日作出的鉴定结论为：1.综合楼合同总造价为7000000元，实际完成的工程辛联系单调整部分为-27677元。2.按宇佳××提供的整改方案，除部分整改范围不明确无法对整改工程壬出计量外，其整改工程的造价为935938元。2008年9月2日，又作出“关于嘉兴**限公司对鉴定报告的复函意见的造价调整补充”，认为经过复核计算，发现2008年8月21日的鉴定报告中对外墙及内墙的工程癸算，宇佳××要求该部分按图纸计算的要求是合理的，对工程庚人工费作相应调整：1.土建工程整改方案的增加工程量造价为60181元。2.土建整改方案（内墙处理）的增加工程量造价为30058元。3.对于人工费的调整。（1）整改部分建筑及安装的人工调价（包某某金）为86544元。（2）内墙整改部分的人工调价（包某某金）为28453元。（3）电线开槽、布管、补槽及管内穿线部分的人工调价（包某某金）为71429元。综上，整改工程造价为935938元＋60181元＋30058元＋86544元＋28453元＋71429元u003d1212603元。

庭审后，福达××同意宇*××按照司法鉴定的整改造价自行整改，并在应支付的工程款中扣除。

一审法院认为

原审法院认为：双方当事人对于本案工程价款为7000000元-27677元u003d6972323元并无异议，主要争议焦点在于：工程逾期竣工的原因及责任、应扣除的水电费用金额、福达××的损失、宇*××支付的检测费用是否应由福达××承担等。

一、关于工期延误的原因及责任问题

本案工程于2004年5月1日开工，合同工期总日历天数为240天，故应于2004年12月26日竣工，工程实际于2007年1月10日竣工验收合格，工程确已逾期。对此，福达××抗辩系宇**拖延支付工程丙度款造成。原审法院审查认为，本案工程丙度款系按照工程的形象进度支付，即按照现场施工节点进行支付，宇**认为工程丙度款应在每个节点验收合格后支付缺乏依据，不予采信。

根据合同约定，宇*××具体付款时间为：±0.00线平时，即2004年7月13日支付100万元；一层结顶，即2004年8月25日支付100万元（总额付至200万元）；二层结顶，即2004年10月28日支付100万元（总额付至300万元）；四层结顶，即2005年2月6日支付100万元（总额付至400万元）；五层结顶及中间结构验收合格，即2005年9月15日支付100万元（总额付至500万元）；竣工验收资料移交甲方时，即2006年12月13日支付60万元（总额付至560万元）；竣工验收日起一年内，即2007年12月13日前支付105万元（总额付至665万元）；余款35万元某某保证金于五年内付清。宇*××实际于2004年7月23日支付至100万元，逾期付款10天；于2004年10月15日付至200万元，逾期付款51天；于2004年11月22日支付至300万元，逾期付款25天；于2005年7月4日支付至400万元，逾期付款148天；并应于2005年9月15日支付至500万元，但宇*××至今只付至495万元。根据合同约定，宇*××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，福达××可以停止施工。因此，本案工程工期延误的责任不在于福达××。

至于宇*××提供的夏某某于2005年7月4日签字确认的《收工程款情况说明》中作出的“因我方某因，工期已延误，违约赔偿合同额20%”的承诺的真实性问题。首先，该份证据的标题明确为《收工程款情况说明》，该语句的内容明显与标题不符。其次，自认工程逾期责任，并承担合同额20%的巨额违约赔偿金系重大事项，夏某某在收款说明中轻易作出这一承诺不符合常理，况且当时工程尚未竣工。再者，根据查明的事实，本案工程逾期的原因确实不在福达××。最后，该说明的主文部分均系宇*××法定代表人书写，而该语句又位于主文的最后位置。综合上述理由，福达××辩称该说明中“因我方某因，工期已延误，违约赔偿合同额20%”语句系宇*××事后添加，具有一定的合理性，予以采信。至于福达××于2006年11月20日出具的《付款证明》载明：“宇*××在施工过程中迄今为止全部按工程子同约定支付工程款”，因该内容与客观事实明显不符，福达××对此辩称系为办证而出具亦具有一定的合理性，予以采信，对该证据不予确认。

二、应扣除的水电费金额

本案工程采用的是固定价，在预算、结算中均包含了水电费，福达**在施工中实际用去水电费用系施工成本，应由其承担。宇佳××主张福达**应承担2005年4月、2005年6月至2006年12月的水某，2005年6月至2007年5月的电费。经审查，2004年4月至2005年5月的水某已经另行扣除，而福达**针对竣工验收中存在的问题亦于2006年12月整改完毕，故福达**承担的水电费应计至2006年12月。经计算，2005年6月至2006年12月间，宇佳××共垫付水、电费为60630.62元。

三、福达××的损失及宇佳××支付的检测费用问题

福达××虽主张损失50万元，但未提供相应的证据予以证明，故不予支持。至于宇佳××自行委托检测机构对房屋质量进行检测而支付的费用，属于宇佳××的举证成本，应由其自行负担。

综上，本案工程价款为6972323元，扣除已支付进度款4950000元、垫付水电费60630.62元、维修保证金350000元，宇*××尚应支付的工程款为6972323元-4950000元-60630.62元-350000元u003d1611692.38元。另，福达××同意宇*××按照司法鉴定的整改造价自行整改，整改费用在应支付的工程款中扣除。故宇*××实际应支付1611692.38元-1212603元u003d399089.38元。

此外，本案工程已经竣工验收合格，福达××并无违约情形，故宇佳**还应退还福达××履约保证金50万元。宇佳**要求没收履约保证金缺乏依据，不予支持。

最后，根据最**法院《关某某设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程丁工之日或者建设工程子同约定的竣工之日起计算。本案工程丁工日期为2007年1月10日，福达××起诉主张优先受偿权的日期为2007年6月13日，未超过竣工日期6个月，故其享有本案建设工程价款优先受偿权。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第一百二十八条、最**法院《关某某设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、宇*××应支付福达××工程款1611692.38元；二、福达××应支付宇*××整改费用1212603元；上述两项相抵，宇*××尚应支付福达××399089.38元，于本判决生效后十日内付清；三、福达××就上述建设工程价款享有优先受偿权；四、宇*××于本判决生效后十日内返还福达××履约保证金500000元；五、驳回福达××其他诉讼请求；六、驳回宇*××其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费31415元、财产保全费5000元，合计36415元，由福达××负担6415元，由宇*××负担30000元；反诉部分案件受理费9319元，由宇*××负担。司法鉴定费，其中质量鉴定费用168000元，由福达××、宇*××各半负担；造价鉴定费67000元，由福达××负担7000元，宇*××负担60000元。

上诉人诉称

宣判后，福达××向本院上诉称：一、本案所涉工程已经竣工验收合格，达到了合同约定的合格标准，故宇*××有关工程施某某量问题的理由不能成立。但由于工程还处在保修期内，为便于解决纠纷，减少诉累，故福达××同意有关质量问题的争议在本案中一并解决。所涉价款同意参照嘉兴市**询有限公司出具的造价鉴定报告书并根据各自的责任分担，且应当由宇*××承担主要责任。理由如下：1、工程已经宇*××验收合格并投入使用。2、宇*××在施工现场有代表和委派的监理，对福达××的施工过程己严密监督，所有的材料进场均需向宇*××报验，未经宇*××同意，福达××无法施工。由于宇*××设计的内墙涂料为十分低廉的普通涂料，经商宇*××后采购同类价格的涂料，并向宇*××报验，宇*××也同意使用，但福达××施工完毕后，宇*××全盘否认。电器设备也是如此，福达××均向宇*××报验后进场施工，但事后均被否认。3、宇*××的现场代表和其委派的监理人员，对福达××施工的每一道工序进行监督，材料报验、提供合格证及测试报告、隐蔽工程验收、中间结构验收、竣工预验收、竣工验收等每一道工序均必须经宇*××或其委派的人员同意，否则无法进行下一道工序的施工。故宇*××在竣工验收后再提出工程丑问题既有违法律的规定和双方的约定，也不符合情理。4、退一步讲，如果真的存在质量问题，主要过错也在于宇*××，因为福达××的施工用材均是事前报经宇*××同意的。据此，有关质量问题的争议不应由福达××全部承担，而应当由宇*××承担主要责任。二、宇*××应当赔偿福达××的相应损失。宇*××迟延支付工程款等违约行为导致工期延长的事实客观存在，福达××受到损失也是事实；尽管涉及建设工程施工方损失的举证比较困难，但由于损失的客观存在，故福达××综合案情要求赔偿50万元的损失是合理的，应当予以支持。综上，请求撤销原审判决第二、五项，判决福达××承担不超过606301.5元整改费用，宇*××赔偿损失50万元，一审诉讼费用依法分担，二审诉讼费用由宇*××承担。

被上诉人辩称

宇*××辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，福达××是建设施工单位，一审法院委托鉴定得出建筑质量不好的结论，当然应由福达××负责。福达××要求宇*××赔偿50万元没有任何证据，也没有任何理由，工程延误的主要责任在于福达××建筑施工管理混乱。福达××的上诉请求没有依据，应当驳回。

宇*××上诉称：1、2004年4月28日，双方签订的建设工程施工合同约定合同工期240天，福**支付履约保证金50万元。工程开工后，因福**管理混乱，工期一再延误，至2007年1月才竣工。经原审法院委托鉴定，综合楼厂房的建筑水电工程多处不符合相关要求，存在严重质量问题。2、福**在施工工期和工程丑都构成违约的情况下，履约保证金50万元应当不予返还。原审判决宇*××返还履约保证金50万元明显错误，依法应当纠正。3、宇*××支付的鉴定费用37500元，是为了证明福**施某某量问题，福**由此给宇*××造成的损失，应当由福**承担。请求撤销原判第二项，改判福**支付宇*××整改费用250万元；撤销原判第四项，改判履约保证金50万元归宇*××所有；撤销原判第六项，判决福**赔偿房屋质量检测费用37500元；由福**负担一、二审全部诉讼费用。

福达××辩称：一、宇*××要求赔偿整改费用250万元没有事实依据，宇*××原审提供的证据可以说明，所有的验收都有对方签字盖章认可。二、履约保证金，福达××无任何违约行为，宇*××未按照约定付款，福达××享有先履行抗辩权。三、检测费用，应该由宇*××自行承担，因为工程的每一道工序都经宇*××验收合格，只要通过竣工验收，关于质量问题均是保修问题，何况房屋早已投入使用。综上，请求二审法院驳回宇*××的上诉。

二审期间，福达××向本院提交了3张照片，证明讼争房屋的现状，现在已全部用于出租。宇*××质证认为，对真实性没有异议。但房屋于2008年1月鉴定结束后交付，实际上2004年年底就应该交付，已经拖延很长时间。房屋都是鉴定以后才出租的，其中有一家因为消防原因已经退租。

宇*××提交了以下新的证据材料：证据一、诉讼请求费用表，合计请求二审判决金额为3415930元，主要目的是为了法庭审理方便而整理；证据二、整改方案，证据三、整改方案费用表，证据四、整改方案专家论证会议纪要，证据五、整改方案专家论证会议确认，证明一审漏判部分整改费用；证据六、房屋出租协议，证明因房屋质量问题优惠出租，租赁房屋的要求是承租人对房屋进行整改；证据七、电器价格比较表，证明福达××把不符合要求的产品用在案涉工程中；证据八、付款证明，证明宇*××支付工程款不存在违约；证据九、整改回执，证明双方一直在交涉工程整改问题；证据十、项目经理变更申请书，证明由于管理混乱，项目经理一直在换。福达××质证后认为，宇*××二审提交的均不是新证据，不同意质证。如果二审法院认为是新证据，则发表质证意见如下：证据一、是宇*××自己列的费用表，不是新证据；证据二至五、原审已有鉴定机构的意见，显然不能作为依据；证据六、系复印件，即使有原件，也无法确认真实性，且是与第三方签订的房屋租赁协议，与本案没有关联性；证据七、电器价格比较表，是其自己编制的，也不是证据，且电器都经过宇*××的报验、签字、验收，责任不在福达××；证据八、付款证明，所有的建设工程必须有该份文件，否则无法备案，而有没有按照合同约定的期限付款是事实问题，付款凭据能够证明宇*××没有按期付款；证据九、不清楚如何形成，真实性无法确认。每次验收中都有整改，是建设工程验收的惯例。即使有整改，也是很正常的，最后竣工验收是通过的。证据十、两份申请表中有一份一审已提交，不属于新证据。

本院认为

本院经审查认为，对福达××提交的照片，真实性可以认定，但房屋的使用价值与房屋建筑质量并不矛盾，讼争房屋已经用于出租也不能说明房屋不需要整改。对于宇佳**提交的证据：证据一，系宇佳**提起上诉后自行制作的诉讼请求详细清单，不能证明本案的相关案件事实，不属于证据；证据二至五，原审法院已经根据双方当事人的申请，委托相关单位进行了鉴定和评估，故宇佳**单方委托形成的整改方案不能否定鉴定机构的鉴定结论，本院不予采纳；证据六、七、九、十，因讼争工程存在质量问题经原审法院认定后，已是不争的事实，福达××对此也无异议，故上述证据与本案争议焦点缺乏关联性；证据八，宇佳**一审曾经提交类似的付款证明，严格来说，该证据也不属于新证据，宇佳**有无按时支付工程丙度款，应以支付凭证为依据。

本院经开庭审理，二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，依法予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、整改费用的问题；二、福达××是否存在违约行为，能否要求宇佳××归还50万元履约保证金的问题；三、福达××主张的50万元损失是否应当支持的问题；四、福达××是否应该负担宇佳××37500元检测费用的问题。

本院认为：就争议焦点一，福达××认为本案工程丁工后已经验收合格并投入使用，即使存在质量问题，也应当由宇**承担主要责任，其最多承担不超过一半的责任；宇**认为工程丑问题严重，一审判决支持的1212603元不足以支付整改费用，福达××应承担整改费用250万元。本院认为，福达××以工程验收合格为由抗辩工程不存在质量问题，明显与上海市建筑**公司浙江分公司、上海**研究院房屋质量检测站、浙江省计某某学研究院等多家鉴定机构的鉴定结论不符，不能予以采信，且福达××作为承包工程的施工单位，理应在材料的采购和施工过程中加强管理，确保工程符合质量规范，对由此产生的质量问题，其负有不可推卸的责任，更何况其在原审期间也同意宇**按照司法鉴定，从应付的工程尾款中扣除相应整改费用，因此，福达××要求宇**承担主要整改费用的上诉理由不能成立，不予采纳。而宇**提出的要求增加整改费用，同样缺乏事实和法律依据，理由是：一、嘉兴市**询有限公司第一次作出的整改费用鉴定结论为935938元，与宇**提起反诉时主张的暂定100万元比较接近；二、嘉兴市**询有限公司于2008年9月2日已经对土建工程及人工费进行补充调整，增加整改费用276665元；三、宇**在原审中提出的整改造价有部分漏项的异议，嘉兴市**询有限公司也作了答疑，所谓的漏项是作为鉴定依据的整改方案中未涉及的工程庚整改范围不明确的项目，而鉴定机构采纳的整改方案系宇**编制。因此，本案的整改费用应当以嘉兴市**询有限公司2008年9月2日的鉴定结论为依据，由福达××全额承担1212603元，对于福达××和宇**的上诉请求，本院均不予支持。

就争议焦点二，宇**认为福达××在工程丑和工期两方面存在违约，不应当返还50万元履约保证金。本院认为，根据双方签订的建设工程施工合同补充条款“合同签订15日，乙方付给甲方履约保证金50万元，工程丁*验收合格7天内退还”的约定，从合同条款文义上理解，履约保证金的退还条件一是质量条件-工程丁*验收合格，二是时间条件-验收合格7天内，除此以外，不存在其他任何附加条件。从现已查明的事实看，本案工程已经通过验收，宇**将部分房屋用于出租，宇**返还福达××履约保证金的条件显然已经成就，对于宇**主张的工程需要整改的问题，业由福达××支付整改费用解决，足以弥补宇**在工程丑缺陷方面的损失，而工期问题，由于宇**未按期支付工程丙度款，福达××有权行使先履行抗辩权，由此导致的工期延误理由正当，故福达××不存在违约行为，原审未支持宇**50万元履约保证金不予返还的请求，正确。

就争议焦点三，福达××虽提出了要求宇*××赔偿损失50万元的主张，但未提供任何证据证明损失实际存在以及50万元的具体组成，故按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的证据规则，福达××应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张的损失赔偿不予支持。

就争议焦点四，宇*××37500元检测费用，系其单方委托所支付的费用，且产生于诉讼之前，不属于本案诉讼所必须开支的费用，故应由宇*××自行承担，宇*××的该上诉理由也不能成立。

综上，福达××和宇佳××的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35981元，由福达××负担14757元，宇佳××负担21224元。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇〇九年十一月十六日