杭州雄**有限公司与鲲鹏**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州雄**有限公司（以下简称雄**司）与被告鲲鹏**限公司（以下简称鲲**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月23日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月14日、11月20日公开开庭进行了审理。原告雄**司委托代理人王**、项*，被告鲲**司委托代理人陈良种、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告雄**司诉称：被告系杭政储出（2005）17号B地块工程的施工总承包人，与发包方杭州**限公司于2009年1月20日签订杭政储出（2005）17号B地块工程的《施工总承包合同》。被告于2010年4月1日在杭州市杭政储出（2005）17号B地块工程现场办公室与原告签订《建设工程材料供应施工合同》。该合同对工程概况、工程承包范围及方式、工程质量要求、安全文明施工要求、工程进度要求、甲乙方责任、奖罚条款、结算形式、施工验收要求等进行了具体约定。其中写明：工程名称为杭政储出（2005）17号B地块工程，工程地址为杭州市下城区永华街，承包范围为承担总包与业主签订的合同中相对于铝合金门、窗、栏杆、幕墙安装工程的一切材料供应工作，并承担制作、安装和辅材。合同签订后，原告按照合同履行了相关义务。全部工程在2011年9月份完成了工程竣工验收。被告在2011年9月出具《杭政储出（2005）17号B地块工程（1#-44#楼）门窗、幕墙、栏杆、铝板等工程结算书及资料》，确认总决算价为23685293元。在工程施工期间，被告共支付原告工程款（包含工人工资、材料款等）共计15475348元。根据被告出具的工程总决算价为23685293元，扣除被告1%的管理费为23450785元，再扣除4.69%税金后（该税金由被告代扣代缴）为22350943.2元。因此，被告尚需支付原告的工程款为6875595.2元。自2011年9月至今，原告多次请求被告支付剩余工程款，但被告拖延不付。故诉请判令被告：1.支付工程款6875595.2元；2.支付利息687560元（利息按中**银行同期贷款利率计算，自2011年9月1日暂计至2013年5月1日，此后计至剩余工程款付清之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。后又变更诉讼请求为：1.判令被告支付工程款4417021元；2.判令被告支付利息441702.1元（利息按中**银行同期贷款利率计算，具体2011年9月1日暂计至2013年5月1日，准确日期计算至付清剩余工程款之日止）；3.判令被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告鲲**司辩称：一、目前付款条件尚未成就。根据2013年11月1日原、被告及业主三方达成的和解协议约定，被告支付原告的工程款的前提是被告从业主方收到工程款。业主方给被告的工程款分为两期，第一期是从原告给业主的分包工程质量维修并验收后支付100万元，第二期是在2014年1月20日前付清尾款。目前业主方尚未支付全部工程款给被告。二、由于原告从事玻璃幕墙工程，被告需要提供施工电梯、塔吊、水电、管理人员等，所以约定在工程款中应扣除配套费和税金，其中配套费双方约定为12.5%，包括管理费和配合费，该约定符合建设工程的比例，原告一直以来也是按照12.5%的比例向被告支付的。此外，原、被告双方签订的协议中约定由原告承担和业主之间的费用，故被告应当承担个人所得税和城建税以及教育费附加、水利建设专项基金企业所得税、印花税等共计5.62%，实际上被告在支付原告的工程款中已经扣除，因为原告没有开发票，所以被告还应加扣2%的税金。综上，被告认为，如果被告在业主处拿到2115万元工程款，扣除原告应当承担的各项费用，被告还应该支付原告共16894620元（2115万×79.88%），被告目前已经支付15529544元，还应支付1365076元。此外，原告主张利息的时间应当从原、被告和业主方三方签订协议时即2013年11月1日起按中**行同期利息计算。对原告主张的超出部份要求法院判令驳回。

为支持其诉讼请求，原**公司向本院提交了如下证据：

1.《建设工程材料供应施工合同》，欲证明原、被告于2010年4月1日约定合同的权利义务及双方的主体情况；

2.《结算书》（被告于2010年9月出具），欲证明双方合同履行情况及工程决算情况；

3.《和解协议》，欲证明工程的决算款最终确定为2115万元。

本院认为

对上述证据经质证，被告对证据1真实性无异议，但认为之后双方又签订另一份合同，对约定内容进行了变更，不能以该合同作为享受权利承担义务的唯一依据。对证据2真实性无异议，但认为该结算书是原告自行编制交由被告去与业主进行结算，现业主单位不认可该结算，故不能作为原告要求被告支付工程款的依据。对证据3三性均没有异议，认为根据协议第一条约定被告付款时间是在业主付款给被告之后再由被告支付，上述款项目前业主尚未支付给被告，故付款条件尚未成就。本院认为上述三证据与本案纠纷均具有关联性，对其证据效力予以认定。

为证明答辩意见所依据的事实，被告鲲**司提交了下述证据：

1.《建设工程施工合同》，欲证明在2010年5月28日原、被告又签订有合同，双方应以该合同享受权利承担义务；

2.被告与杭州**公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，欲证明原、被告之间的权利义务，原告分包的范围是杭政储出（2005）17号的B区工程中的分包项目，承包方式是包工包料，自负盈亏，业主方与总包单位也是按照该份合同约定内容履行的，同时付款条件在合同中明确约定，业主支付款项之后，被告扣除12.5%后再支付给原告；

3.被告致原告函件2份、工程例会纪要4份，欲证明原告未按照合同履行工期、质量、文明施工等义务，严重影响了被告的施工；

4.付款清单、原告代理人王**出具的铝合金支付单、银行付款回单、银行转账凭证、原告出具的委托书、原告代理人杨**出具的收据、陈**、王**出具的承诺书，欲证明被告按照合同约定扣除了配套费及税金后，支付给原告共计15610744元；

5.杭州**限公司出具的情况说明，欲证明原告向杭州**公司结算工程款，但由于工程款数额、质量存在分歧，故双方未完成结算；

6．何**证人证言，欲证明原、被告关于配套费为12.5％的约定属实等事实。

对上述证据经质证，原告对于证据1认为虽然原告法定代表人的签字属实，但被告所盖的公章是技术资料专用章，而非合同用章，且合同注明“对外签约无效”，故该合同不具有法律效力。本院认为，被告对代表自己公司签约人的身份及合同效力均予确认，原告以被告签约资格有异议认为合同不具法律效力的意见不能成立，该证据与本案纠纷具有关联性，对其证据效力予以认定。对证据2中补充协议认为包含在原告提交的证据2中，对其真实性无异议，对其证据效力本院予以认定。对建设工程施工合同认为缺乏原件，所提交的仅是业主单位在另一案件中所提交的，在另案已经撤诉对证据未经质证的情况下，无法确定证据的真实性。且该合同为被告与杭州**公司所签订，对原告没有约束力。本院认为该证据真实性能够得以印证，对其证据效力予以认定。对证据3中2份函，认为上面所有的签名都是复印件，而公章是后补的。对4份会议纪要，认为未提供原件，都是复印件，没有任何单位的签字或盖章，故与本案不具有关联性。本院认为该证据与本案缺乏必须的关联性，对其证据效力不予认定。对证据4中付款清单认为为被告单方自行制作，不能证明被告已为原告代缴了税款。对付款凭证的真实性无异议，对委托书、原告代理人杨**出具的收据无异议，但认为被告计算的总金额有误，且不能证明原告同意被告提出的12.5％的管理费和税金要求。陈**、王**出具的承诺书为复印件。本院认为对付款金额双方在案件审理过程中最终确认为1552.9544万元，对该事实双方已无争议，而该组证据中也无法证明原、被告双方对由原告承担税费有约定，故对证据4不再予以认定。对证据5形式要件提出异议，认为杭州**公司出具给哪个单位的不清楚，抬头上未作说明，且该公司作为业主方与本案存在利害关系，本院认为该证据的欲证事实可由其他证据得以印证，故对其证据效力予以认定。对证据6原告认为证人身份不明，不是业主也不是监理单位，不可能了解所证事实。被告对证言无异议，认为证人是原、被告之间对涉案工程的介绍人，故能够证明相应事实。本院认为原告的质证意见理由成立，对该证据效力不予认定。

根据上述有效证据及有关当事人的陈述，本院确认下述案件事实：

被告鲲鹏建设集团**置业有限公司处承接位于杭州市永华街杭政储出（2005）17号地块B区工程，双方约定工程款的付款方式为工程竣工结算经发包人委托具备相应资质的造价中介机构审定后支付至合同总价的95％，发包人保留竣工结算总价的5％作为质保金，在竣工验收合格后两年返还其中70％，期满5年返还剩余全部质保金。之后，被告将其中铝合金门、窗、栏杆、幕墙安装及材料供应分包给原告雄起公司，双方于2010年4月1日签订《建设工程材料供应施工合同》约定：原告承包范围为承担总包与业主签订的合同中相对于铝合金门、窗，栏杆、幕墙安装工程的一切材料供应工作，并承担制作、安装和辅材。自愿承担总包与业主签订合同中相对于铝合金门、窗，栏杆、幕墙安装工程的一切责任，所组织的材料品牌需经监理、业主确认再施工。单价按照补充协议约定的价格乘以业主签认量进行结算。付款方式按与业主签订的合同支付方式方法付款，每次扣除其他应扣除款项。在嗣后所签订的《补充协议》中，对于工程单价进行了约定，暂估价为2400万元，最终以实际发生量为准。付款方式为整体竣工验收合格且双方完成结算后14天内支付至结算款95％，余款作为保修金，保修期限按照工程质量保修书约定执行。2010年5月28日原、被告就上述分包工程再次签订《建设工程施工合同》，除包工包料外，增加净上缴项目部施工配套费12.5％的约定，对结算方式明确为按照2010年6月9日双方签认的铝合金工程报价单业主签认价乘业主签认量进行结算。付款方式为按照业主签订的合同支付方式付款，每次扣除被告施工配套费12.5％和其他应扣款项后支付。原告向被告缴纳合同履约保证金70万元，工程完工后返还合同履约保证金35万元，余款待本工程全部竣工验收完工经验收符合合同要求后，自一个月内返还。合同签订后，原告按约向被告缴纳了70万保证金后进场施工，被告亦陆续按照约定支付原告工程款共计1552.9544万元。2011年9月原告在工程竣工后向被告报送总决算价为23685293元的《工程决算书》，因业主单位一直工程存在质量问题而未对决算书进行确认，故被告未另行再向原告支付工程款。故而引起诉争。案件审理中，杭州**限公司对本案原、被告提起诉讼，要求对本案原告分包工程中的质量问题进行保修。2013年11月1日原、被告及杭州**限公司签订《和解协议》，三方同意杭政储出（2005）17号地块B区项目铝合金门窗工程的最终决算工程款为2115万元，杭州**限公司在质量问题维修完成经过验收后5日内支付100万元，余款在2014年1月20日前付清。本案被告根据有关规定扣除相关款项后支付给原告，扣除款项如有和解以和解为准，未能和解以法院判决为准。杭州**限公司放弃对工程追究质量问题及保修的主张。该协议签订后，因原、被告对工程款中是否应扣除配套费及税费仍存在争议，故未能就还款达成一致意见。

本院认为，原、被告就涉案工程前后签订有两份合同，除付款方式和保证金外，其他约定基本一致。对时间签注为2010年5月28日的《建设工程施工合同》的签订事实原告无异议，原告以被告公司加盖的是被告单位的工程技术专用章，故双方重又签订了时间为2010年4月1日的《建设工程材料供应施工合同》为由，认为时间签注为2010年5月28日的《建设工程施工合同》无效。但工程技术专用章的使用并不必然影响合同的效力，且被告主动提出该份证据，对合同效力亦予确认，原告认为该份合同的实际签订时间在前，签约双方是因为认为该合同缺乏合法效力，才另行签订签注时间为2010年4月1日《建设工程材料供应施工合同》的意见缺乏依据。从两合同的签订时间来看，2010年5月28日签订的《建设工程施工合同》时间在后，应视为对前一份2010年4月1日合同相关约定内容所做的变更。根据该合同约定，付款方式为按照业主签订的合同支付方式付款，每次扣除被告施工配套费12.5％和其他应扣款项后支付，该约定中关于扣除配套费的意思表示清楚，并不违反法律禁止性规定，对签约双方均具有约束力。原告在签订该协议后，再提出该约定不合理，要收取配套费也应在净利润基础上再扣减的意见缺乏依据，本院无法予以采信。但对被告提出的应该同时扣减两笔税金的主张，由被告的举证证据来看，并不能确定原、被告双方就此达成有一致意见，但根据原告诉称中关于税金为4.69％（由被告代扣代缴）的意见，本院认为已经构成对该争议事实的自认，故应在总工程款中扣除税金4.69％，对被告提出的应扣除共计7.62％的要求本院不予采纳。对于付款条件是否成就的争议焦点，根据约定，付款方式为整体竣工验收合格且双方完成结算后14天内支付至结算款95％，余款作为保修金，保修期限按照工程质量保修书约定执行。目前涉案工程早已竣工交付使用，业主单位在2013年11月1日已经确认最终决算工程款为2115万元，且放弃对工程追究质量问题及保修的主张，故参照原、被告关于付款条件的约定，目前全部付款条件均已成就，被告应即予支付全部欠付款项。结合该三方最终确认工程决算价的时间，原告要求自2011年9月1日起开始计算逾期付款利息的请求与事实不符，因该决算在本案诉讼中才最终确定，故对原告要求计算违约金的请求本院不做支持。综上，被告还应支付原告工程款为2115万×82.81%－1552.9544万＝1984771元，再加上被告应予返还的工程保证金70万元，共计2684771元。对原告所主张的超出部份本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告鲲鹏**限公司于本判决生效之日起十日内向原告杭州雄**有限公司支付工程款2684771元；

二、驳回原告杭州雄**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费45670元，由原告杭州雄**有限公司承担20434元，被告鲲鹏**限公司承担25236元（于本判决生效之日起十日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费45670元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一三年十二月六日