福建远**有限公司与中建七**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告福建远**有限公司（以下简称为远**公司）为与被告中建七局（上**限公司（以下简称为中建七局）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月9日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，因在审理过程，中建七局于法定期间内提出反诉，本案依法组成合议庭，于2012年8月14日公开开庭进行了审理。远**公司委托代理人郑**、黄**，中建七局委托代理人张**参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

远**公司诉称：原告远**公司系福建省泉**程有限公司经过工商变更登记而来，2007年，被告中建七局以总包的名义从业主杭州新**有限公司处，承建了位于下城科技经济园区内元都新景项目的施工工程。2009年7月26日，原告与被告浙江分公司签订了《元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同》，合同对承包范围、各自的职责、工期、工程量计算、质量与验收、工程款结算及支付方式、违约责任、设计变更及争议交下城区人民法院解决等事项作了约定。合同中约定花岗岩石材点挂单价为500元每平方米，含材料及安装人工费。合同签订后，原告按照被告的实际施工进度积极施工，并按约完成了商铺外墙的石材安装工程。在安装完毕后原告制作了竣工图和结算书，并测得实际施工面积为4942.468平方米（原告在起诉时自愿调整为4900平方米），该面积现已按双方测量的数据为准。2010年元都新景整体项目已顺利通过工程竣工验收，相关资料已通过竣工验收备案，房屋已交付给业主。原告认为，原被告之间总的工程款除去被告支付了83.5万元，余款161.5万元工程款已到支付期，但被告仍拒绝支付，故理应根据合同第十二条约定“违约金为合同总价10%”的标准计算违约金24.5万元。原告已多次向被告讨要工程款，但均遭到拒绝，故诉请法院判令：1、判令被告支付工程款161.5万元，并支付违约金24.5万元，合计186万元。2、本案诉讼费用由被告承担。在案件审理中，远**公司变更第一项诉讼请求为：因双方测量确定的工程量为4118.63平方米，故请求判令被告支付工程款1224315元，并支付违约金205900元。

被告辩称

中建七局针对远泰装饰公司的本诉答辩称：1、原告起诉的事实和现在调整后的数据存在严重差距，原告的诉状严重与事实不符，现在的工程量为4100多平方米，原告起诉时称面积是4900余平方米。2、原告没有证据说明在工程竣工后向被告提交工程结算书，根据双方合同约定，原告应该及时向发包方提交结算文件，由发包方对结算文件进行审核，以确定实际工程量，被告认为原告并没有履行该职责，原告通过诉讼的途径向法院提交了结算文件，被告有理由认为该文件的日期是2009年，但是该结算签署的时间是经原告加工，被告没有收到该结算文件，被告就没有义务在没有结算工程款的情况下支付合同约定的工程款，在双方确定了实际工程量之前，被告都不需要向原告履行支付工程款的义务，支付条件不成就。3、合同中约定在结算工程进度款时发包方有权扣除13%的配合费，该配合费被告并没有从支付的工程进度款中扣除。约定只要没有违反法律的规定，该13%的配合费被告有理由要求在工程实际造价中予以扣除。原告起诉的工程款并没有对该配合费作相应扣除，原告的诉请不符合事实依据。4、原告的诉请要求被告支付合同价款10%的违约金，而不是实际造价的10%，根据最高院的相关司法解释，当事人约定的违约金超过造成损失的30%可以认定为合同法规定的过分高于造成的损失，在扣除配合费的前提下，合同履行中没有发生工程延误或其他情况下，该损失的计算方法，合同约定的10%是不符合合同法的规定的，该约定过分高于造成的损失，如果要计算出发包方应该承担的违约金，要先计算出实际的损失，要扣除原告要支付的配合费，再按照银行同期贷款利率计算。

中建七局提起反诉称：2009年7月26日原被告签订了一份《元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同》，其中该合同约定：乙方（本案被告）按照工程总造价支付给甲方（本案原告）配合费13%，随工程进度款抵扣。根据原被告双方确认的施工面积计算得出的涉诉工程总价款为2059315元，则13%的配合费用应为267710.95元。另外，虽然该合同未约定被告施工所用的水电费的支付方式及支付标准，但依照浙江03定额，石材施工的水电费应当为14000元（详见人材机汇总表）。以上合计，反诉被告应付反诉原告281710.95元。由于反诉被告不同意原告在支付剩余工程款时一并扣除前述的281710.95元形成纠纷，为此，反诉原告提起反诉，请求法院判令：1、被反诉人支付反诉人工程配合费267710.95元；2、被反诉人支付反诉人施工水电费14000元；3、本案的诉讼费用由被反诉人承担。

针对中建七局的反诉，远泰装饰公司在庭审中答辩称：双方签订的合同是合法有效的，原告认可工程款的总价是2059315元，关于配合费，原告愿意支付总价的5%，合同约定的配合费过高。水电费的主张原告认为是没有法律和合同依据的。

为证明自己的主张，远泰装饰公司在庭审中出举证据如下：

1.章程修正案，欲证明原告是从福建省**程有限公司的名称变更而来。

2.元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同，欲证明合同对承包范围、各自的职责、工期、质量与验收、工程款结算及支付方式、违约责任、设计变更及争议的解决等事项作了约定。

3.兴业银行单位汇款委托书，欲证明2009年10月30日，被告以中建七局驻浙江办事处的名义，向原告支付了第一笔备货材料款，违反了合同第8条第4款的约定。

4.结算书，欲证明原告对元都新景外墙石材装饰工程1#2#4#13#15#18#19#楼实际施工面积进行现场测量，实际测得安装施工面积为4942.468平方米。该结算书作出的时间是2009年12月底，现通过双方实际测量后实际面积是4118.63平方米。

5.银行汇款明细单，欲证明2012年3月6日被告以自己的名义电汇给原告30万元工程款，被告未能按约支付工程进度款。

6.律师函，欲证明2012年3月5日原告委托律师代发律师函一份，要求被告支付工程款及违约金。

7.EMS邮寄详情单及回单，欲证明证据5律师函，被告已收到，后被告向原告支付了30万元的工程款。

8.部分竣工验收意见，欲证明原告承建了1#2#4#13#15#18#19#楼的石材幕墙施工工程，2010年1月28日，该7幢楼经多方验收竣工验收合格，原告施工的工程满足合同的约定，施工质量合格。

9.部分隐蔽工程检查验收记录，欲证明监理单位对原告施工的部分隐蔽工程进行检查，检查结果为符合设计要求。

10.工程量确认书及工程量明细单，欲证明原被告双方对7幢幕墙实际施工数据测量，除电梯间门套外实测原告的施工面积为4118.63平方米，双方同意按面积结算工程量。

上述证据经庭审质证，中建七局发表质证意见如下：对证据1、3、5，真实性没有异议。对证据2，真实性没有异议，对关联性有异议，合同约定了工程竣工后原告应提交结算书，但实际工程量是2012年6月28日双方进行测量的。对证据4，真实性有异议，关联性有异议，合同约定了原告应提交计算书并要经过双方确认，该结算书是原告单方提交的，没有经过被告确认的，该工程量也大大超过原被告后实际测量的工程量。被告在原告起诉之前并没有收到原告的结算书。对证据6，真实性没有异议，但律师函并没有附随提供工程的结算书，该律师函没有起到替代原告向发包方提交结算书的义务的作用。该律师函提到的违约金，原告主张的违约金已经超过法定的诉讼时效。对证据7，真实性没有异议，关联性有异议，与被告应当支付工程款及利息没有关联。对证据8、9，真实性没有异议，关联性有异议，不能证明原告的诉请。对证据10，真实性没有异议，被告同意按照双方实际测量的工程量支付剩余工程款。

为证明自己的主张中建七局在庭审中提交证据如下：

1.元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同（复印件），欲证明原被告合同约定发包方扣除13%的配合费。

2.人材机汇总表（打印件），欲证明被告主张的水电费的计算方法。按照浙江省的93定额，原告施工总造价的0.5%。

上述证据经庭审质证，远**公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，需说明的是合同第八条第4款关于“工程款支付方法”部分，因原告在签订合同时发生笔误将“剩余7%作为质量保证金”误写成“剩余5%作为质量保证金”。配合费的约定应该是有条件的，合同第5条约定的被告的义务之外，被告还应当及时对原告提交的结算书竣工图进行结算，且还应当根据合同第8条第4款工程款支付方法的约定及时付款，故原告结合考虑到被告的未能及时付款，原告认为支付5%的配合费是合适的。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，不具备证据的形式要件，是被告单方制作的，汇总表中不能体现出具体的水电的使用量，也不能判断原告使用了多少水电，结合承包合同，水电应当由被告提供，不应当由原告另行付费。

本院查明

上述证据经本院审核后认证如下：中建七局对远**公司所举证据除证据4外，其他的真实性均无异议，本院对该九份证据的真实性均予以确认；证据4是远**公司自行测量的施工工程量，与此后双方在诉讼过程中测量的不一致，故本院对该证据不予确认，实际施工面积以双方认可的为准。中建七局所举证据1远**公司无异议，本院予以确认。证据2系打印件，由中建七局单方制作不能证明其主张，本院不予确认。

依据上述已被确认的证据及原告的陈述，本院认定的事实如下：（一）2007年，中**局向杭州新**有限公司承包了元都新景项目工程。2009年7月26日，中**局与福建省泉**程有限公司（于2011年3月21日名称变更为远**公司）签订《元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同》一份，将元都新景项目1#2#4#13#15#18#19#楼的商铺外墙石材安装工程交由远**公司承包施工，合同日期为2009年8月1日起至2009年10月30日止，合同工期为90天；承包范围为元都新景项目商铺花岗岩幕墙的设计、材料采购、制作、运输、安装施工；承包方式为包设计、包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收通过等；中**局负责提供远**公司相应施工条件，施工用水、电，施工人员宿舍；花岗岩石材点挂单价为500元每平方米，含材料及安装人工费，工程量计算：墙面、梁柱面按实际安装面积计算工程量，线条按外包尺寸展开计算工程量，以双方确认的工程决算书为准；工程款支付方法为：合同签订后一星期内支付合同总价的20%款；钢架安装完毕验收后一星期内支付合同总价的30%；石材进场后一星期内支付合同总价的10%；石材后一星期内支付合同总价的15%；竣工验收后一个月内支付合同总价的5%；剩余5%作为质量保证金（质保期一年，期满后7天内付清）；远**公司按工程总造价支付给中**局配合费13%，随工程进度款抵扣；工程造价约175万元，最终以工程竣工决算为准。（二）合同签订后，远**公司进场施工，中**局未按合同约定的时间及比例进行付款。至2009年9月11日，元都新景项目商铺外墙石材干挂钢架隐蔽工程施工完毕，并验收合格。同年10月30日，中**局向远**公司支付第一笔43.5万元材料款。2009年12月30日，远**公司单方对于施工工程量进行了测量，工程量为4942.468平方米。2010年1月28日，中**局总承包的元都新景项目1#、2#、4#、13#、15#、18#、19#楼工程竣工，并通过建设单位等验收，但中**局仅于2011年1月30日支付第二笔工程款10万元。（三）2012年3月5日，远**公司委托浙江泽厚律师事务所向中**局发出律师函，要求按4900平方米工程量支付剩余工程款1915000元。中**局于次日收到该律师函，并于当日即行向远**公司账户汇入300000元。后中**局未再支付工程款，远**公司遂起诉来院。在诉讼过程中，经本院组织对工程量进行了测量，双方均认可实际工程量为4118.63平方米。另查明，中**局已支付的工程款中未扣除13%的配合费用。

本院认为

本院认为：远**公司与中建七局所签订的《元都新景商铺外墙石材安装工程承包合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应依法确认有效，双方均应严格履行该合同。经双方测量及认可，双方对于实际工程量及工程款并无争议，本案的争议焦点是：一、中建七局迟延支付工程款是否违约，远**公司主张的违约金是否有事实和法律依据；二、远**公司是否应当支付配合费用及施工期间的水电费。

针对第一个争议焦点，中建七局认为，工程完工后远**公司并未与中建七局进行结算，故中建七局不需要履行支付工程款的义务，亦不存在迟延支付工程款的违约行为，且远**公司对于10%的违约金约定过高，应按实际损失计算。对此本院认为，双方在合同中对于工程款的计价标准和方法及支付方式做出了约定，并预计工程造价为175万元，因此中建七局应当按约定结合工程进度分期按比例支付工程款，但中建七局未按相关约定履行，应承担相应的违约责任。虽然远**公司在工程完工后未及时与中建七局进行结算，但按合同约定中建七局在工程竣工时至少应当支付完毕预计工程造价90%的工程款，因此未及时结算不能成为中建七局不承担违约责任的理由，中建七局的相关辩解本院不予采纳，远**公司要求中建七局支付剩余工程款1224315元的诉讼请求本院予以支持。对于远**公司主张的违约金，因双方在合同中约定按合同总价的10%计算，该违约金金额并未超过因中建七局未按约支付工程款而造成的利息损失，故对205900元违约金本院予以支持。

针对第二个争议焦点，其中关于配合费，因双方已在合同中有明确约定，故中建七局主张由远**公司按13%的比例支付配合费用的诉讼请求本院予以支持。关于施工期间的水电费，双方在合同中约定由中建七局为远**公司的施工提供施工用水、电，且其提供的证据亦不能证明远**公司在施工中产生的水电费用，故对该费用，本院不予支持。

因远**公司在诉讼中减少部分诉讼标的，本院根据相关规定按减少后的诉讼请求计算案件受理费。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、中建七局（上**限公司于判决生效后十日内支付福建远**有限公司工程款1224315元。

二、中建七**限公司于判决生效后十日内支付福建远**有限公司违约金205900元。

三、福建远**有限公司于判决生效后十日内支付中建七**限公司配合费267710.95元。

以上第一、二、三项抵扣后，中建七**限公司于判决生效后十日内支付福建远**有限公司工程款及违约金共计1162504元。

四、驳回中建七局（上**限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币17672元（已预缴21540元），由中建七**限公司负担（于本判决生效后十日内交付本院）；反诉案件受理费2763元（已预缴），由中建七**限公司负担237元，福建远**有限公司负担2526元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费1449元。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州**民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一二年十月二十二日