赵*与黄**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告赵*为与被告黄**建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月27日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员王**独任审判，在审理过程中，被告黄**提出管辖权异议，本院于2012年5月18日作出驳回黄**对管辖权提出的异议裁定，后被告黄**不服裁定，提起上诉，杭州**民法院作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。本院于2012年8月16日公开开庭进行了审理。原告赵*及其委托代理人张*、周**以及被告黄**的委托代理人周**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告赵*起诉称，2005年9月9日，浙江国**限公司与浙江恒**限公司签订了一份国都发展大厦新增电梯用房的建设工程施工合同，约定由恒**司承包该工程，并约定了工程合同价、开（竣）工日期、工程款支付方式等重要合同内容。合同签订后，恒**司未实际施工，而是通过被告黄**将涉案工程转给了原告实际施工。原告于2005年12月5日开始组织涉案工程的施工。在工程施工期间，原告除了支付工程的材料款、人工费用外，还先后向被告支付了投标咨询费、工资保证金等90000元费用，该工程于2006年12月6日竣工并验收合格。其后，原告多次向恒**司追讨工程款，但恒**司仅通过被告转交给原告1186841元工程款，其余款项拒不支付，且对原告是否是该工程的实际施工人存有异议，被告为侵占工程款也与原告产生了大量的纠纷。后原告于2010年9月1日以实际施工人的身份向杭州**民法院提出了对恒**司、国**司、恒**司驻杭办的诉讼，诉讼过程中本案被告申请以第三人的身份参加了该案的诉讼，并声称其为涉案工程的实际施工人。法院经庭审后，于2011年4月18日作出（2010）杭**初字第1404号民事判决，认定“恒**司承包案涉工程后未实际施工，而是转包给黄**，黄**承包后也未实际施工，而是转给赵*组织施工的，故应当认定赵*系实际施工人”，同时认定“国**司确认工程造价审定为2559148元，恒**司亦予认可。国**司已向恒**司支付上述款项。黄**认可恒**司已向其支付工程款1535042.35元，并认可恒**司可以在工程款中扣除税费102265.76元、管理费63937.8元和审计费5924元。赵*也出具收条，确认收到案涉工程的工程款1186841元”、“黄**未能提交证据证明转给赵*的工程价格与其承包的价格存在差额。双方在2007年11月27日签订的协议书也仅涉及恒**司的管理费用，而未涉及黄**应否收取管理费用。涉案工程的工程量已经过结算和审计，工程总价已经确定，赵*施工的工程量应按审计价格确定”等内容，并判令恒**司支付原告工程款851978.09元。后黄**不服，向杭州**民法院提出上诉，中院于2011年12月3日作出了（2011）浙杭民终字第1365号终审判决，驳回上诉，维持原判。原告认为上述判决虽对涉案各方当事人之间的法律关系作出了认定，但对黄**从恒**司收取的却未向原告支付的348201.35元工程款未作处理，原告赵*为实际施工人且其施工量应按审计价格确定，则原告理所当然可要求被告将其占有的348201.35元工程款支付给原告。另外上述判决认定投标咨询费等费用并非恒**司收取，赵*向恒**司主张缺乏依据，而该费用均由被告出具收据，且上述案件审理中并未发现被告收取上述费用后用于涉案工程，被告应全额返还上述90000元投标咨询费等费用。综上，原告认为由于上述判决生效之前各方涉案当事人对相互之间承包、转包关系认识不一，导致涉案工程款的支付主体事先不能完全确定，原告事先无从知晓涉案其他各方之间的工程款转移具体数额，故只能根据上述判决认定的事实和法律关系另案起诉，为此，原告起诉至法院请求判令：1、被告向原告支付国都发展大厦新增电梯用房剩余工程款348201.35元；2、被告向原告返还投标咨询费、工资保证金等费用共90000元；3、被告向原告支付前述两项款项逾期付款利息129930.35元（按年息6.9%，从2007年11月27日起计算至2012年3月15日）以及至上述款项全部付清之日止的逾期付款利息；4、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告黄**辩称，其与原告之间不存在建设工程合同纠纷的法律关系。原、被告在涉案工程中事实上存在雇佣的法律关系，该涉案工程已经（2010）杭下民初字第1404号及（2011）浙杭民终字第1365号案件审结，建设工程施工合同的民事法律主体已经消灭，虽然该两份判决书存在严重瑕疵，但不等于建设工程施工合同的标的和法律关系不消灭。假如施工方要主张权利，也应当是浙江恒**限公司行使返还等其他权利，原告再次主张建设工程合同纠纷的法律关系属于重复诉讼，违反了民诉法的相关规定，应当驳回。同时认为其委托原告支付的工程款为1792323元，其中杭州市下城区人民法院（2010）杭下民初字第1404号判决书已经确认其支付给原告的部分款项：（1）、支付原告人民币1186841元，另有147855元系吴**代赵*收取，合计1346696元。（2）、支付胡立人169000元。（3）、浙江省临海市人民法院（2010）台临商初字第976号案件中原告提交的三张支票计268627元，三张支票均系其签名。上述三项合计支付原告1792323元，其保留向原告主张返还的请求权。原告起诉称关于投标咨询费、工资保证金等费用，其已按照建设行业的规定予以交纳。

原告赵*为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交了下列证据：

1.（2010）杭**初字第1404号民事判决书，

2.（2011）浙杭民终字第1365号民事判决书，

证据1、2用以证明：（1）原告系案涉工程实际施工人；（2）案涉工程系恒**司转包给被告，被告未实际施工而将案涉工程转给原告实际施工的；（3）施工工程量应按审计价格确定；（4）被告从恒**司收取的却仍未向原告支付的工程款为348201.35元。

3.收条，用以证明被告以投标咨询费、工资保证金等名义向原告收取的且未用于涉案工程的90000元费用。

4.中标通知书，用以证明招标投标的代理机构与被告出具的收据中记载的机构不一致。

5.工程量支付报表传递单，用以证明工程款里已经扣除黄**领取的办理施工许可证的费用。办理许可证共发生费用是67992.8元，该笔款项建设单位国都公司把这笔款项支付给黄**，但由于黄**擅自截留了这笔费用，未办理施工许可证，后建设单位自己去办理的，故国都公司支付给恒**司的工程款中分两笔将该费用扣除了，一笔是在2006年3月5日支付的工程中扣除黄**借款6万元，第二笔是2006年7月4日扣除黄**借款7992.8元，该款项最终从支付给赵*的工程中已经扣除了，被告黄**占有了该款项。

6.（2009）杭萧商初字第1298号民事判决书，用以证明黄**与胡立人存在恶意串通等利害关系，萧**院判决胡立人应该返还黄**借款24.1万元，该案是公告判决，时隔不久，胡立人就拿黄**出具的恒**司的欠款29万余元在临**院起诉，要求恒**司支付所谓工程款，该案最终被驳回诉请，该诉讼过程反映黄**与胡立人存在恶意串通。

上述证据经向被告质证，被告对证据1、2的真实性、合法性均无异议，但认为判决书中已经载明被告支付给原告1186841元，以及由吴**代收的147855.5元、通过转给胡立人支付给原告169000元，上述两笔款项被告也已经支付给原告。对证据3的真实性、合法性没有异议，对4万元的收条只认可收条上半段，对其中1万元其不认可，同时认为其交纳了保证金不等同于从原告处收到该款项。2005年10月14日5万元的收条，该支票被告是收到的，但转账支票的出票人是恒**司，而不是原告赵*。对证据4、5的真实性、合法性没有异议，但提出和本案没有关联性。对证据6，认为不能证明被告和胡立人之间有恶意串通的事实，如果有恶意串通事实，应撤销该份判决书。

被告就自己的答辩内容向本院提交了如下证据：

1.（2010）杭**初字第1404号民事判决书，用以证明被告已支付给原告的款项：吴**代赵*领取的14.7855万元；支付给胡立人16.90万元工程款为黄**直接支付；工程审计总价为2559148元，扣除税费102265.76元、审计费851978元，赵*本人从黄**手中收款1186841元，但恒**司支付给黄**1535042.35元的事实。

2.（2010）台临商初字第976号判决书，用以证明恒**司直接支付给亿邦钢结构公司工程款26.8627万元。原告称办理国都工程保险费之事，被告是经办人。原告称国都钢结构工程承包给杭州亿**公司的，胡立人称作亿**公司在国都工程中实际施工者。

3.太**公司建筑工程施工人员意外伤害保险单及发票，用以证明被告根据办理施工许可证的有关规定，交了1936元保险费，太**公司开具的发票的事实。

4.公司基本情况，用以证明杭州**限公司，法人为赵*，公司成立于2005年11月8日。

5.收据，用以证明国都新增电梯工程投标技术标、商务标及打印复印、装订费等费用。

6.杭州市建委关于建设工程施工许可办理有关手续内容，用以证明第10条规定施工单位必须缴纳工资保证金的事实。

7.领款凭证，用以证明2006年2月23日被告从恒**司领款，按照原告的指定从恒**司的总款项里将这笔款项打入亿邦钢结构公司账户内。

8.银行转账支票存根，用以证明恒**司在（2010）杭**初字第1404号案提供的证据，是恒**司直接汇给亿**司26.8627万元材料款的事实。

9.情况说明，用以证明胡立人直接从被告手中收取的16.90万元工程款的事实。

10.杭州建委关于办理施工许可证须知，用以证明第三条里的第10条规定交纳工资保证金为中标价的2%。

11.赵*提供给临**院的证据，用以证明恒**司同杭**公司就钢结构部分签订承包协议一份，恒**司直接汇给亿邦26.8627万元工程款，杭**公司收到恒**司26.8627万元工程款后支付给赵*的杭州**限公司10万元，时间是2006年3月29日。**公司给上海雨**限公司购买国都工程钢材款14万元。上海雨**限公司送国都工程钢材送货清单的事实。

12.宁波市镇海人民法院判决书，用以证明吴**代赵*收147855元的事实，该款项是被告支付给原告的一笔工程款。

13.收条，用以证明被告已经向招标公司缴纳了43500元招标费的事实。

上述证据经向原告质证，原告对证据1的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，认为判决书确认了吴**代赵*领取的款项，但并没有说该工程款给了赵*。原告不认可领取了该笔款项，判决书也没有这样认定。胡立人的16.9万元是黄**将原告的款项转付胡立人，并非是被告直接支付原告。对证据2的真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，认为与本案无关。对证据3提出仅仅证明保险单上的1936元和被告的收条数额是一致的，但判决书并未确认该费用是被告交纳的，真正交纳保险费应是票据原件持有人即恒**司，被告只是经办人。对证据4的真实性、合法性、关联性均没有异议。对证据5提出被告没有提交该证据，不予认可。对证据6、10的证据三性均有异议，认为该份证据系办理的许可须知，任何人都可以领取，该规定不能证明被告确实交纳了相关费用。即使有相关缴纳凭证的原件，但凭常识及本案的其他证据交款人也应是恒**司，而不是被告，只能证明款项是施工单位交纳，被告只是经办。款项即使发生也已经在工程款中予以处理，不应在本案中再重复扣减计算。对证据7、8的证据三性均有异议，认为被告如何从恒**司领取该笔款项，原告不清楚，有无打入亿邦原告也不能确认，原告有一笔数额相同的款项，是2006年被告拿了15万元的支票和5万元的现金给了原告，但该笔款项包含在已经支付的118万元以内。原告没有指定被告将款项打入亿**公司，添加的文字也不是原告写的。对证据9的证据三性均有异议，认为证人未到庭质证不具有效力。16.9万元的工程款是由被告帮原告转付的，并非是被告以其自己的名义支付给胡立人的。对证据11提出该组证据并非是赵*提供给法院的，而是恒**司提交的。承包协议的签订是事实，但恒**司是否直接汇给亿邦原告不清楚。26万余元中的10万元，是胡立人从亿**公司拿过来，2006年3月24日胡立人领取的该10万元支票当初拿给原告，原告没有接受，3月29日胡立人重新开了支票，声称该笔款项是被告转给原告的工程款，原告就接受了该笔工程款，2006年4月6日原告向被告补充出具了一份收条，故该10万元已经包含在原告认可领取的工程款中。亿**公司付给其他公司的款项及送货清单和本案无关联性。对证据12提出该判决书所确认的该笔款项与原告起诉的事实没有关联性。对证据13的证据三性均有异议，认为该笔43500元出具的是一份普通的收据，而不是正式的发票；原告提交的证据证明为本案工程提供招标投标服务的公司是杭州优**有限公司，而不是被告提供的收条上所载明的公司；故该份证据与本案没有关联性，不具有证明效力。

本院查明

对于原告提交的证据，经被告当庭质证，本院认证如下：原告提交的证据1、2、6系已经发生法律效力的法律文书，对上述裁判所确认的事实本院予以采纳。证据3具有真实性、合法性，但收条中所涉及的1万元内容被告有异议，该款的内容与原告所称的投标咨询费、工资保证金的内容不符，故对该1万元事实不予确认，对收条中所涉的8万元事实予以确认。证据4、5具有真实性、合法性，但不能证明原告所要证明的事实，本院不予确认。

对于被告提交的证据，经原告当庭质证，本院认证如下：被告提交的证据1、2、12系已经发生法律效力的法律文书，对上述裁判所确认的事实本院予以采纳。证据3、4原告无异议，本院予以确认。证据5，被告未提交证据，本院不予确认。证据6、10经核实，具有真实性，且与本案相关联，故予以确认。证据7、8、11已为生效判决所确认，故本院对三份证据的真实性予以确认。证据9胡立人未到庭作证，故对该份证据本院不予确认。证据13经核实收据上的公司真实存在，原告虽提出异议，但并未提交反驳证据，故对该证据的真实性予以确认。

根据原、被告双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定下列事实：

2005年9月9日，国都公司与浙江**限公司（于2009年8月20日更名为浙江恒**限公司，以下均称恒**司）签订《建设工程施工合同》，约定国都公司将国都发展大厦新增电梯用房工程发包给恒**司施工，工期150天，合同价款为1935536元。合同签订后，恒**司未实际施工。2005年12月5日，黄**以国都发展大厦新增电梯用房工程项目部的名义与恒**司驻杭办签订《工程项目内部承包合同》，约定恒**司驻杭办将涉案工程内部发包给项目部，承包方式为包工包料，项目承包上缴利费为：按工程总价2.5%交纳管理费，项目应交纳的税费按国家及地方政府现行政策执行另行上交，若政策变动则作相应变动。合同签订后，黄**未实际施工，而是将涉案工程转给了原告赵*实际施工。涉案工程于2006年12月6日竣工并验收合格。后恒**司先后向被告黄**支付了涉案工程款1535042.35元（其中包含2006年3月21日恒**司以三张转账支票支付给亿邦钢结构公司的工程款268627元）。2006年4月1日，挂靠亿邦钢结构公司承揽国都发展大厦主体钢结构工程施工的胡立人出具给原告赵*收条1张注明收到被告黄**转付的钢结构工程款169000元。原告赵*从被告黄**处收到涉案工程的工程款1186841元。另有147855元系赵*的朋友吴**从被告黄**处收取，收据上注明“吴**代赵*”。还查明，2005年9月19日，被告黄**从原告赵*处收到工资保证金3万元；2005年10月24日，被告黄**从原告赵*处收到投标咨询费5万元，后被告黄**支付了涉案工程咨询费43500元以及工资保证金38710.6元。现原告赵*认为其系涉案工程的实际施工人，被告黄**还应向其支付已收取的工程余款348201.35元；被告黄**收取的工资保证金、投标咨询费未用于涉案工程，应予以返还，故诉讼至本院。

本院认为

本院认为：被告黄**从恒**司承包涉案工程后未实际施工，而是转包给原告赵*组织施工，原告赵*系涉案工程实际施工人的事实清楚，原、被告之间存在事实上的合同权利义务关系，故本案应以建设工程施工合同纠纷确定案由。本案与（2010）杭**初字第1404号【（2011）浙杭民终字第1365号案件】的诉讼当事人、诉讼标的以及具体诉讼请求均不相同，故不属于重复诉讼。但本案原告赵*与被告黄**作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，双方也未签订书面工程承包合同，故原被告双方转包工程的行为违反法律、司法解释的规定而无效。关于原告主张剩余工程款的诉讼请求，经查，被告黄**认可其收到涉案工程款1535042.35元，其中原告赵*已从被告黄**处收到涉案工程的工程款1186841元；147855元系赵*的朋友吴**从被告黄**处收取，收据上注明“吴**代赵*”；被告黄**领取的三张支票款268627元已支付给亿邦钢结构公司；同时胡立人在出具给原告赵*的收条上注明了被告黄**转付169000元。综上，原告赵*要求被告黄**支付剩余工程款的诉讼请求并无事实依据，本院不予支持。被告黄**从原告处收到的投标咨询费以及工资保证金等费用经查已经用于涉案工程，故原告的该诉讼请求本院不予支持。原告请求被告支付逾期付款利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第一款（五）项、第五十六条、第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告赵*的诉讼请求。

案件受理费9481元（原告已预缴），减半收取为4740.5元，诉讼保全申请费1340元，共计6080.5元，由原告赵*负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费9481元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一二年九月十二日