浙江金**限公司与广泰**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）浙江金**限公司（以下简称金**司）与被告（反诉原告）广泰**限公司（以下简称广**司）建设工程施工合同纠纷一案，金**司于2010年1月27日向海宁市人民法院提起诉讼，广**司对管辖权提出异议，海宁市人民法院裁定广**司对管辖权提出的异议成立，本案移送本院处理。本院于2010年4月26日受理后，依法由审判员戴珍独任审理，于2010年5月19日公开开庭进行了审理。后因案件复杂，于2010年7月5日依法组成合议庭。经审批，本案延长审理期限六个月。2010年11月5日广**司提起反诉。本案又先后于2011年4月5日、9月9日公开开庭进行了审理。金**司法定代表人徐**及委托代理人王**、广**司委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

金**司诉称，2008年10月18日，金**司与广**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由广**司承包金**司位于海宁市硖石镇1#办公楼、2#、3#车间的土建、水电安装工程的施工，合同价款21000000元，约定工期150天，竣工日期为2009年3月18日。合同签订后，广**司施工进展缓慢。广**司于2008年9月15日进场，并于次日开始修建临时设施。但在其后的五个月时间，直至约定的竣工日期，几乎无任何进展。金**司多次和广**司交涉，并三次委托律师向其发函，催促其按期完工，并要求其承担违约责任，但广**司均无回复。金**司认为，广**司未依约完成施工，造成工程严重超期，显属违约。其工期延误已给金**司造成了极大的经济损失，故诉请法院依法判决：1、广**司按照其工期延误造成金**司的损失1229392.6元（暂定）支付违约金及至实际赔偿日止的实际损失。2、广**司承担本案的所有诉讼费用。

被告辩称

金**司对反诉辩称，广**司已经在反诉状中承认其已经实际进行施工，与其第一次开庭答辩不相符，也证明了金**司当时主张的事实。第二，广**司延误工期的原因并非其反诉状所诉称的那样，而是未能办出外地施工企业进嘉备案证，导致其他相关审批手续无法办出，未能继续施工的责任显然是由广**司造成。而且广**司在反诉状中也承认温州东**限公司就该工程之后实际已经办出了施工许可证，说明其他公司是可以办出的，仅仅是因为广**司的原因无法办出相关审批手续。第三，因广**司长期不履行合同，长期停工，根据合同法相关规定，金**司已向广**司三次寄发律师函，最终解除了双方的合同。另外，根据合同法第108条的规定，即使双方合同没有解除，金**司仍然可以要求广**司承担违约责任，因广**司长期以自己的行为表明其不再履行合同义务。第四，关于施工许可证、开工报告、图纸等问题，图纸，金**司早已提交广**司，广**司在相关证据中以及之前的庭审中已承认双方进行过图纸会审，也承认进行了实际施工，并有监理日记为证。至于开工报告、施工许可证都是因为广**司原因未能办出。另外，无论什么原因，施工许可证，开工报告等都不能作为广**司违约的抗辩理由。根据合同法解释二第14条规定，施工许可证、开工报告、图纸的相关规定都不是效力性强制性规定，是否取得不影响合同效力。

金**司为证明其主张，向本院提供证据如下：

1、建设工程施工合同，证明双方建设工程施工合同关系及工期的约定，工程总面积。

2、工程量确认书，证明广**司工期延误及其已完成工作量。

3、监理合同，证明因广**司违约，造成金**司监理费用的损失。

4、工资清单，证明所配备的人员工资损失。

5、租赁合同，证明工期延误造成的租金损失。

6、监理费用支付凭证和收据，证明监理费用的支付及损失。

7、签到单，证明广泰公司项目经理参加图纸会审会议的事实。

8、施工联系单，监理日记（08.11.14-08.12.20），证明广**司实际履行合同的事实。

9、保证金收据的存根联和收据联，证明广**司已向金**司支付保证金。

10、银行打款凭证，证明广**司通过周**向金**司支付保证金500000元，其中银行转账450000元，现金支付50000元。

11、已完成的现场工作量清单，证明广**司现场完成的工作量，有周**2009年8月30日现场签字。

12、广**集团关于成立海宁金豪印染厂房项目部人员决定、进嘉手续中的介绍信，证明王**等人是代表广**司的项目负责人。

13、图纸，证明当时是对该图纸进行会审。

14、关于印发《嘉兴市市外建筑企业备案管理暂行办法》的通知、《嘉兴市市外建筑企业备案管理暂行办法》、关于转发《嘉兴市市外建筑企业备案管理暂行办法》的通知复印件，证明市外建筑企业进嘉需办理备案管理手续，并须缴纳诚信保证金1000000元或500000元，未取得备案手续的市外企业不得在嘉兴地区从事建筑活动。因此无法办理施工许可证。

上述证据，经当庭质证，本院认证如下：

广**司对金**司提供的证据1提出异议，但在庭审中对证明事实表示确认。证据2提出异议，但在庭审中对施工工程量予以确认。对证据3真实性、合法性无异议，但认为不能证明金**司所要证明的内容，本案涉案工程违约方是金**司，应当金**司自行承担监理费用的损失。证据4系金**司自己制作，真实性、合法性不予确认。证据5与本案不具有关联性，真实性无法确认。本案争议厂房与该厂房不具有可比性。要求广**司承担租金没有法律和合同依据。对证据6三性均有异议。证据7三性均有异议。仅仅有监理单位的签章，其他单位的公章均未看到。证据8恰恰证明广**司在合同签订后已经实际施工，原告应当支付相应的工程款。证据9证明广**司已经实际进场施工，因为金**司违约，工期延误，双方合同已经被金**司单方撕毁，金**司应当向广**司退还保证金。对证据10关联性有异议，系周**给徐**的。证据11金**司提供的证据复印件无监理章，除了该监理章以外其余内容认可。金**司应当支付广**司相应的工程款。证据12任命决定无异议。介绍信真实性、合法性无异议，恰好证明广**司曾经向嘉**设局提出过办理施工备案申请，但是由于金**司不予协助，备案证未办理下来。证据13广**司未收到过该图纸。对证据14真实性、合法性无异议。根据金**司提供的证据（介绍信）可以证明广**司施工前已经向相关部门申请备案。但是由于金**司没有积极配合，履行协助义务，导致广**司进嘉手续没有办理下来。进嘉的备案手续并不是合同生效的必要要件，不管本案手续有无办理，双方合同存在已经是事实，根据建筑法规定，广**司进场施工，必须由金**司办理相关的许可证等证件，金**司没有办相关的许可证及开工报告，已经构成违约。本院认为，金**司提供的证据1、7-12系有效证据，与本案有关联性，本院予以采信。证据2、13、14真实性本院予以确认，对其待证事实，应结合其他有效证据予以分析。证据3-6，不能直接证明待证事实，因金**司未进一步提供证据予以佐证，本院不予采信。

广**司2010年5月19日庭审时辩称，1、合同尚未生效。2、合同未实际履行。3、金**司的损失与广**司无关，广**司不是适格的被告。4、金**司的行为是恶意诉讼，请求法院驳回金**司的诉讼请求。

广**司2011年4月5日庭审时变更答辩意见称，涉案工程是金**司存在违约，工期延误也是金**司违约造成，广**司不应当支付金**司赔偿款及违约金。要求驳回金**司诉请。

广**司反诉称，2008年10月18日，金**司与广**司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，金**司将位于海宁市硖石镇石径路59号的1#办公楼、2#、3#车间的土建、水电安装发包给广**司施工。开工日期以开工报告为准。合同签订后，广**司开始进场施工，由于金**司一直无法办理许可证，甚至到2008年11月14日，连施工图纸都未进行会审，导致广**司租赁的机械设施闲置无法使用，工人被迫停工、进场的材料被搁置。2008年底，金**司未经广**司许可，单方撕毁合同，擅自将该工程另行发包给了温州东**限公司，并为其办理了施工许可证。广**司认为，办理施工许可证是取得开工报告的前提，没有开工报告就不能确定开工日期。根据双方签订的施工合同通用条款第11.2款规定：因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。另外，根据《建筑工程质量管理条例》第11条规定：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由**务院建设行政主管部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由**务院建设行政主管部门会同**务院其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的不得使用。然而，金**司与广**司签订《建设工程施工合同》后，既没有为广**司办理施工许可证，也没有将施工的图纸报主管部门审查批准，导致广**司被迫停工。在广**司停工期间，金**司又单方违约，将工程另行发包。金**司的违约行为给广**司造成机械设施闲置费、停工人工费、建筑材料损失费、以及如果履行合同后，广**司依约可获得的利润等巨大的损失。另外金**司至今未支付工程款，故请求法院依法判令：1、金**司支付广**司工程款及赔偿因其违约给广**司造成的机械闲置费、停工人工费、剩余建材费、进退场费和可得利润等经济损失共计1000000元（具体赔偿金额待鉴定后确定）。2、本案的诉讼费用由金**司承担。

广**司为证明其主张，向本院提供证据如下：

1、建设施工合同，证明金**司将工程发包给广**司施工，并约定开工日期以开工报告为准。

2、签到单，证明截止2008年11月14日，金**司图纸仍未进行会审，也未经过**设局审批，依法不能施工，广**司被迫停工。

3、现场工程量（质量）确认、施工许可证，证明金**司单方违约，将工程另行发包给温州东**限公司施工，并为其办理施工许可证。

4、已完成的现场工作量清单，证明广**司已完成的工作量是315216元。

5、申请法院向嘉兴嘉**限公司调查，法院对沈**的调查笔录，证明嘉兴**限公司监理的是温州东**限公司，金**司提供的监理方面的发票是对温州东**限公司的。

上述证据，经当庭质证，本院认证如下：

本院查明

金**司对广**司提供的证据1真实性无异议，但广**司称约定开工日期不能证明，因为广**司已经实际进场施工。对证据2真实性无异议，认为恰恰证明2008年11月14日双方对相关图纸进行会审的事实。对证据3真实性无异议，但认为并不能证明广**司主张的事实。因为广**司未办出进嘉手续而无法办出施工许可证，导致其他手续无法进行。对证据4未表示异议。证据5，认为意思主要对温州东**限公司的工程监理，但也承认了前面工程的监理，金**司之前是与广**司签订施工合同，监理要跟工程的，只对后面工程监理不合理。本院认为，广**司提供的证据1、4系有效证据，与本案有关联性，本院予以采信。证据2、3真实性本院予以确认，对其待证事实，应结合其他有效证据予以分析。证据5真实性予以确认。

根据上述予以采信的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：

2008年10月18日，金**司与广**司签订《建设工程施工合同》一份，金**司为发包人，广**司为承包人。金**司将位于海宁市硖石镇石径路59号的1#办公楼、2#、3#车间的土建、水电安装发包给广**司施工。开工日期为2008年10月18日（以开工报告为准）。竣工日期为2009年3月18日（具体以完成合约所有项目内容且通过质监竣工验收为准），合同工期总日历天数为150天。合同价暂定21000000元，以最终审定结算为准。双方约定合同签字、盖章（履约保证金进账）后生效。合同通用条款8.1（5）规定发包人工作：办理施工许可证……。合同专用条款4.1规定发包人向承包人提供图纸日期和套数为开工前10天内提供施工图纸六套。8.1（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间为按本条通用条款在开工前完成。8.1（7）图纸会审和设计交底时间为开工前5天。26条规定，合同签订后7天内将2100000元履约保证金打入金**司帐户等。合同签订前广**司即已进场，合同签订后实际进行施工。广**司人员周**向金**司支付履约保证金500000元。2008年11月14日金**司与广**司会同相关部门进行了图纸会审。但金**司未提供开工报告，也未办理施工许可证。之后，工程未如期完工。金**司又将上述工程发包给温州东**限公司施工，广**司遂撤离施工现场。2009年11月26日金**司办理了本案所涉工程《建设工程施工许可证》。广**司实际完成工程量为金**司位于海宁市硖石镇石径路59号的1#办公楼、2#、3#车间基础土方开挖完成及基础C15垫层砼浇捣完毕，计工程价款315216元。

另，根据嘉兴市规划与建设局文件规定，嘉兴市市外建筑企业进入嘉兴市从事建筑施工活动，须根据相关规定办理登记备案手续。未取得进嘉施工备案证的，不被允许在嘉兴市从事各类建筑活动。广**司未办妥进嘉备案手续。

在本案审理过程中，金**司申请对广**司延误工期的具体天数及延误工期的损失进行鉴定。广**司申请对位于海宁市硖石镇金**司1#办公楼、2#、3#车间“基础土方开挖完成及基础C15垫层砼浇捣完毕”部分工程的可得利润进行鉴定。本院于2011年4月2日决定鉴定，并委托浙江天**限公司鉴定。2011年8月30日本院收到该鉴定机构退回鉴定函，因金**司、广**司提供的材料不足，鉴定被退回。

庭审中，广**司表示其先后答辩矛盾的主要原因为：之前主张施工合同的内容没有进行，是因为施工许可证没有领取，按照法律规定不能开工，工程没有做下去。但之后认为基础工程就是为了建设做准备的，故认可已实际施工。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证或开工报告，因此，领取施工许可证或开工报告后工程方可开工。而根据合同约定《建筑工程施工许可证》应由金**司办理。广**司作为进入嘉兴市从事建筑施工活动的建筑企业，根据嘉兴市相关规定应办理登记备案手续。双方在明知施工许可证、开工报告尚未领取、进嘉备案手续尚未办妥的情况下，广**司对工程实际施工，金**司未表示异议。双方应当预见未按规定办妥相关许可及手续的情况下，工程施工可能产生的不利后果。本案中金**司未能依约履行办理施工许可证，提供开工报告，广**司未办妥进嘉备案手续，均是影响工程正常施工，引起纠纷的原因，以致导致工程缓建，最终停建。对此，双方均应承担相应的责任。依法当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。金**司主张其因工期延误造成的实际损失，广**司主张机械闲置费、停工人工费、剩余建材费、进退场费和可得利润等经济损失，但均未能提供充分的证据证明，故本院不予确认。广**司进行了工程施工，金**司理应支付价款，故广**司主张金**司支付工程款部分请求合理，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）浙江金**限公司的诉讼请求。

二、原告（反诉被告）浙江金**限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）广泰**限公司工程款315216元。

三、驳回被告（反诉原告）广泰**限公司其他反诉请求。

本诉案件受理费15864元、财产保全申请费5000元，合计20864元，由原告（反诉被告）浙江金**限公司负担。反诉案件受理费减半收取6900元，由原告（反诉被告）浙江金**限公司负担3015元，由被告（反诉原告）广泰**限公司负担3885元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费（本诉上诉案件受理费15864元、反诉上诉案件受理费6900元）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州**民法院）。

裁判日期

二〇一一年九月九日