杭州中**限公司与杭州田逸之星置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杭州中**限公司（以下简称为中**司）为与被告杭州田**限公司（以下简称为田*之星）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月26日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月26日、8月8日公开开庭进行了审理。原告中**司的委托代理人戴**、来伟祥，被告田*之星的委托代理人毛**、方**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称，原、被告分别于2010年12月6日、2010年12月18日共同签订了《工程施工合同》及《施工补充合同》，约定由原告承建被告的杭政储出（2009）21号地块住宅、商业公建项目，工程款按照进度支付。两份合同签订后，原告于2010年12月23日开始施工，并按照合同约定积极履行了施工义务，但被告支付工程款却一直拖延。2013年10月8日，原、被告就工程款支付事宜重新达成了一份新的《协议书》，确认工程总价为1.7亿，被告尚有7500万元工程款未付，其中协议第二条约定：“被告承诺对尚未支付的工程款分三期予以支付：2013年10月31日前向原告支付2000万元工程款；2013年12月31日前支付4000万元工程款；剩余工程款待工程竣工结算后七日内一次性支付”；第八条约定：“如双方执行本协议发生争议的，应协商解决，如无法协商解决，可向原告所在地人民法院起诉”。该协议签订后，被告仍未履行付款义务，原告多次催讨均受拒，为此，原告于2013年11月7日向被告发函，并于2013年11月8日正式停工。现原告认为，被告仅支付了工程款99630640元，未履行支付工程款余款的义务，已构成根本性的违约，为此，原告诉至本院，要求判令1、解除原、被告之间的《建设工程施工合同》及《施工补充合同》；2、被告向原告支付拖欠的工程款70369360元；3、返还保证金300万元；4、被告向原告支付违约金（以73369360元为基数，按中**银行同期贷款利率6%，自起诉之日计算至本判决生效之日）；4、被告支付原告鉴定费485000元；5、原告对于工程款70854360元（包括鉴定费485000元在内）享有优先受偿权。

被告辩称

被告田*之星辩称，对于原告陈述的已付工程款数额及返还保证金400万元无异议。对于工程款余款，由法院结合审价报告最终确定，但应扣除5%的质保金。对于违约金按银行同期年贷款利率6%计算无异议，但计算的时间应自合同解除之日起开始。

原告中**司为证明其主张，向本院提供了下列证据：1、协议书一份，拟证明双方达成的付款协议对于工程总价确定为1.7亿。2、《建设工程施工合同》及《工程施工补充合同》各一份，拟证明双方约定的相关权利义务。3、2013年8月7日的《补充协议》一份，拟证明被告同意补贴原告500万元并纳入工程决算。4、开工报告一份，拟证明案涉工程于2010年12月23日开工。5、汇款凭证一组，拟证明被告已支付工程进度款95630640元。6、停工函及复函各一份，拟证明原告因被告拖欠工程进度款停工，被告复函也确认拖欠工程款的事实。7、催告函及邮寄回单各一份，拟证明经原告再次催讨被告仍未予支付工程进度款的事实。8、变更联系单一组、会议纪要七份及监理例会记录四十四份，拟证明在施工过程中存在工程变更的事实。9、工程造价咨询报告一份，拟证明案涉工程预算造价为1.58亿。10、财务凭证一组，拟证明原告支付被告履约保证金1300万元，已归还1000万元，尚未归还300万元。11、施工联系单一组，拟证明工程量增加的事实。12、施工图一份，拟证明原告施工的依据。13、施工联系单一组，拟证明被告未认可的联系单已经设计单位审核通过。14、施工现场照片一份，拟证明原告对于被告未签证联系单进行施工的事实。15、QQ对话记录一份，拟证明被告对于原告提供的上述联系单进行过审核。16、010号施工联系单一份，拟证明分包配合费由被告支付。17、040号施工联系单一份，拟证明被告应支付原告材保费53600元。18、鉴定费发票一组，拟证明原告垫付了鉴定费485000元。

本院查明

经庭审质证，被告对于原告提供的第1份证据的真实性无异议，但对于工程造价为1.7亿存有异议，认为应以鉴定为准；本院对于该份证据的真实性予以确认，但对于原告主张的工程造价不予确认。对于第2组证据，被告无异议，本院亦予以确认。对于第3份证据，被告认为补充合同中约定的补偿原告500万元并纳入到工程决算中，该500万元已包括了2013年10月8日双方签订的协议书中给予原告损失进行补偿的100万元；本院对于该份证据的真实性予以确认。对于第4份证据，被告无异议，本院亦予以确认。对于第5组证据，被告对于其真实性无异议，但对于所欠工程款金额存有异议；本院对于被告已支付的工程款金额予以确认。对于第6组证据，被告认为其仅认可未支付7、8、9月的工程进度款；本院对于被告拖欠工程款致原告予以停工的事实予以确认。对于第7、8、9、10、12组证据，被告无异议，本院亦予以确认。对于第11组证据，被告对于经其签字的联系单予以确认；本院对于该组证据的真实性均予以确认。对于第13、14、15、16、17、18组证据，被告均无异议，本院亦予以确认。

被告田*之星未提供相关证据。

本院认为

本案在审理过程中，经原告申请，本院依法委托浙江韦**有限公司对于案涉工程的造价进行了鉴定，该公司出具了鉴定报告一份，确认工程造价为162894469元，并列明了双方争议的事项，具体包括一、未签证工程联系单的价款1251664元应否计取（鉴定结论未包括该部分款项）；二、钢筋、商品砼主材信息调差导致的差价2341510元（鉴定结论未包括该部分款项）；三、因室内抹灰砂浆采用高效石膏砂浆致工程造价增加454107元（鉴定结论未包括该部分款项）；四、原告应否向分包单位收取施工配合费（鉴定结论包括该部分款项）；五、材料保管费53600元应否计取（鉴定结论未包括该部分款项）；六、2013年10月8日签订的协议中约定由被告补贴原告的100万元应否计取（鉴定结论已包括该部分款项）。

经庭审质证，对于鉴定报告中原、被告争议的上述事项，原、被告双方已就争议事项中的第一、三、四、五项达成了协议，即第一、四、五项的相关工程价款应予计取，第三项计取一半为22705.35元；对于第二项争议，原告已放弃其主张；对于第六项争议，原告认为应予在工程款中计取，被告认为已包括在2013年8月7日的500万元款项中，本院认为，协议书约定的补偿款100万元系因被告延付工程款而给予的补偿，而补充协议约定的500万元款项的性质系因土方开挖发生其他情形而给予补偿330万元，又因工期延后增加费用170万元，况且，协议书签订的时间也在补充协议之后，故两者的性质和目的并不一致，不存在包含关系，该100万元款项应予以另行计取。

综合对于上述证据的认证及原、被告在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：

2010年12月6日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为杭政储出（2009）21号地块住宅、商业公建项目；工程地点为杭州市下城区东至华东路、南至华丰路、西至华**学、褚家河，北至杭玻路；工程内容为施工图纸范围内的建筑安装工程，建筑面积为83755平方米；工程承包范围为施工图纸范围内的建筑安装工程（含打桩工程、土建工程、安装工程、弱电工程、消防工程、装饰装修工程、幕墙工程、室外附属工程）；合同工期总日历天数620天；质量标准为合格；合同价款为壹亿陆仟伍佰万元；通用条款第26.4条约定被告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，原告可停止施工，由被告承担违约责任；第44.2条约定发生通用条款第26.4款项情况，停止施工超过56天，被告仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；第44.7条约定合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力；专用条款第六条约定合同价款采用固定费率方式确定，合同价款中包括的风险范围为承包人可以或者应当预见的风险以及其他风险等均由承包人自行负担，费率不随工程量的变动而变动；保修金为工程总造价的5%，1年后退还保修金的40%，2年后退还保修金的40%，其余待保修期满后于两周内付清（不计利息）。

2010年12月18日，原、被告签订了《工程施工补充合同》，约定：工程承包范围为杭政储出（2009）21号地块住宅、商业公建项目建设工程施工图范围内的土建、水电安装工程（分包工程除外）；被告专业分包的工程有打桩工程、基坑围护（围护支撑梁纳入总包）、消防工程、人防设备工程、电梯安装工程、进户门（含单元门）、弱电智能化系统工程、公建商业用房二次装修等；工程承包方式采用包费率、包工包料（甲供材料除外）、包工期、质量、安全、包文明施工、包验收的大包干形式。被告指定分包的项目纳入总承包管理之内，原告应做好管位预留和预埋铁件等工作；工程暂定为15000万元；原告向被告交纳履约保证金1300万元，在主体建筑结构验收合格之后返还1000万元，项目竣工验收合格后全部返还，不计利息；合同并就总承包管理和配合范围、配合费的支付、工程款支付方式及时间等内容作了约定。

2010年12月23日，原告即进场施工。2013年8月7日，原、被告签订了《杭州田逸之星工程土方工期等的补充协议》，约定：原补充合同规定土方工程按每立方米40元计算（含管理费、利润、规费、税金等一切费用），土方量按实计算（实方），该费用包括挖土、装土、土方外运、修土、渣土处理、土方回填、工作面排水等的全部费用。现根据项目工程进展及其他实际情况，经双方协商，被告同意一次性补贴原告挖土费用共计330万元，该费用包干计算，不计任何费率；由于多方原因造成合同工期延后，被告同意增加总额170万元作为工期延后所产生各项增加费用的补贴，该费用一次性包干，结算时不另计任何费率，今后不得以任何理由追加费用，原告保证按被告要求按时竣工并通过质监部门验收合格；以上补贴费用合计500万元纳入工程决算，待工程竣工验收合格，决算审计完毕后按原施工补充合同比例支付。

2013年10月8日，原、被告签订《协议书》，约定：双方共同确认工程款总价约1.7亿（具体以决算审计为准），至本协议签订之日止，原告共收到被告支付的工程款9500万元，尚有7500万元左右工程款未付；被告承诺对于尚未支付的工程款分三期予以支付，2013年10月31日前支付2000万元，12月31日前支付4000万元，剩余工程款待工程竣工结算后七日内一次性支付；由于未在2013年9月30日前支付工程款给原告，给原告造成的损失一次性补偿100万元，该款项在工程决算后和剩余工程款一起支付；如双方执行本协议发生争议，应协商解决，如无法协商解决，可向原告所在地人民法院起诉。

2013年11月7日，由于被告未按约定履行双方签订的《协议书》，原告向被告发出了停工函，决定于2013年11月8日起开始停工。2013年11月11日，被告向原告发出复函，认可欠付工程进度款的事实，但希望原告尽早恢复开工。2013年11月14日，原告向被告发送催告函，再次重申停工系因被告拖欠工程款所导致。

另查明，案涉工程的造价为164426786.5元（162894469＋1251664＋227053.5＋53600），被告已支付的工程款为99630640元。

再查明，被告尚欠原告工程履约保证金300万元未予返还。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《施工补充合同》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应依法确定为有效合同，对于双方当事人均具有法律约束力，双方应按约履行。本案中，被告未按双方约定的付款时间支付工程进度款，原告据此停工，并在提出解除《建设工程施工合同》及《施工补充合同》，符合合同约定的停工超过56天后即可解除的条件，本院依法予以支持。合同解除后，被告应支付原告拖欠的工程款，拖欠工程款的具体金额为工程造价减去5%的质保金和已支付的工程款，工程造价为164426786.5元，质保金为8221339元（164426786.5＊5%），已付工程款为99630640元，经计算，原告拖欠的工程款为56574807元，故对于原告该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。至于未付工程款56574807元的逾期付款利息（违约金），应以本院在庭审中确定双方合同解除之日，即自2014年1月26日起开始起算，其中计算至2014年6月25日为1414370元（按年利率6%计算），此后，应以56574807元为基数，按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定给付之日止，故对于原告该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。

对于保证金300万元，虽然双方签订的《施工补充合同》中约定该300万元应在竣工验收合格后予以返还，但在合同解除后，该约定对于双方已不再具有约束力，被告理应予以返还，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求返还保证金的逾期付款利息（违约金）的诉讼请求，并无事实依据，本院不予支持。对于鉴定费485000元，本院酌情确定由被告承担400000元，原告自行承担85000元，故对于原告该项诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。

至于原告主张的对于建设工程价款享有优先受偿的诉讼请求，本院认为，本院诉讼请求中支持的工程款56574807元，原告可根据《中华人民共和合同法》第二百八十六条之规定享有优先受偿权，故对于原告该部分诉讼请求，本院予以支持。至于原告要求鉴定费也享有优先受偿权，无法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除杭州中**限公司和杭州田**限公司签订的《建设工程施工合同》和《杭州田逸之星工程土方工期等的补充协议》。

二、杭州田逸之星置业有限公司支付杭州中**限公司工程款人民币56574807元，于本判决生效后十日内付清。

三、杭州田逸之星置业有限公司支付杭州中**限公司自2014年1月26日起至本判决确定给付之日止的逾期付款利息（其中计算至2014年6月25日为1414370元，此后，应以56574807元为基数，按中**银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清。

四、杭州田逸之星置业有限公司返还杭州中**限公司保证金人民币3000000元，于本判决生效后十日内付清。

五、杭州田逸之星置业有限公司支付杭州中**限公司鉴定费人民币400000元，于本判决生效后十日内付清。

六、杭州中**限公司对于杭政储出（2009）21号地块住宅、商业公建工程在人民币56574807元范围内享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的在建工程工程款优先受偿权。

七、驳回原告杭州中**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币411072元，财产保全申请费人民币5000元，由原告杭**有限公司负担69398元，被告杭州田**限公司负担346674元。被告杭州田**限公司应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费人民币411072元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一四年八月二十日