俞**与浙江中**限公司、赵**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）俞**为与被告浙江中**限公司（以下简称中**司）、被告（反诉原告）赵**建设工程施工合同纠纷一案，于2009年1月22日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法由审判员刘**任审判，于2009年7月6日组织各方当事人进行了庭前证据交换。后依法转为普通程序审理，于2011年8月18日公开开庭进行了审理。原告俞**及其委托代理人方**、被告中**司的委托代理人张**、被告赵**的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告俞**诉称，杭州临江花园明珠苑工程由被**公司承包。2004年2月5日，被**公司明珠苑项目部与原告签订了《安装分包协议》一份，约定临江花园明珠苑水电、通风、消防等安装工程由原告承包安装；承包范围按工程施工图纸、招标文件、工程联系单内容；承包方式为包工包料形式；设计变更及新增项目的变更调整按实调整，且工程变更单价按招标文件及总包合同调整；工程期限结合总承包合同的工期要求，并约定了逾期赔偿方式；工程款按月进度付款，每月以甲方及监理认可的工程量的50％支付，主体结顶后支付合同暂定价的50％，竣工验收后支付合同暂定价之90％，工程结算审计完成，甲方支付工程款项将累计达工程结算总价及工程增加量总价之95％，提交决算书之日起60天内审计完成，余款到保修期满后三个月内付清；本工程自全部竣工正式验收合格之日起，由乙方保修，本工程保修期限为二年。而对于合同时效在协议中又有特别约定：“本合同自签订日起生效，到工程全部完工，经甲方验收合格，工程保修期完成付清尾款时止”。上述协议签订后，由于通风、消防安装工程被**公司又分包给其他单位施工，实际上原告只负责水电部分的安装施工。在施工过程中，存在设计变更和新增项目，对于工程变更与工程量增加，双方已经通过“施工联系单”形式签证确认。被告承建的杭州临江花园明珠苑工程于2005年12月10日竣工并验收。原告于2006年8月12日向被告提交水电安装工程结算书以及相应资料，上报水电安装工程的总工程款为7986068元（其中标书造价7111747元＋联系单增加造价874321元），按《安装分包协议》约定，审计应在提交决算书之日起60天内审计完成，但当时被告未完成。根据《安装分包协议》第六条工程价款的支付及竣工结算方法的约定：（4）竣工验收后，支付合同暂定总价之90％；（5）工程结算审计完成，甲方支付工程款项将累计达工程结算总价及工程增加量总价的95％。但被告也没有按合同约定方式支付工程进度付款，在施工期间被告共支付工程款3900000元，按水电安装工程总造价7986068元减去已经支付的工程款3900000元，被告拖欠的工程款为4086068元。综上，原告认为，原告已经按《安装分包协议》的要求，完成了涉案工程施工，且工程质量优良，而被告却无视合同的约定与法律的规定，在长达二年多的时间内，没有完成结算审计，很显然其目的是为了拖欠工程款。为此，向法院起诉，请求依法判令：1、被告立即支付工程款4086068元以及承担逾期付款违约金1020801元（2005年12月11日暂算至2009年1月11日，每天按万分之三计算）；2、被告返还质量保证金1000000元以及承担逾期付款违约金108000元（自保修期二年满后30日始计即2008年1月11日暂算至2009年1月11日，每天按万分之三计算）；3、被告承担自起诉日起至欠款付清之日止的逾期付款违约金（每天按万分之三计算）；4、被告承担本案诉讼费用。

为证明其主张的事实，原告俞**向本院提交了如下证据材料：

1、安装分包协议（复印件），证明原、被告之间的安装工程分包合同关系。

2、施工联系单（复印件），证明水电安装工程变更、增加情况。

3、结算资料（复印件），证明水电安装的总工程量、变更与增加的工程量以及相关的结算资料。

4、（2008）滨民二初字第51号民事判决书、（2008）滨民二初字第167号民事判决书、（2008）杭民二终字第1060号民事判决书（复印件），证明临江花园明珠苑工程由中**司承建；该工程的竣工验收时间是2005年12月10日；技术专用章在中**司对外签订合同时使用；赵**系中**司承包的明珠苑工程的内部承包人之一。

5、会议纪要与会议签到表（复印件），证明张**是临江花**中南公司的负责人；原告是代表明珠苑项目水电安装承包人签字的。

6、收条，证明被告收取了保证金1000000元的事实。

被告辩称

被**公司辩称，一、被**公司不是本案适格的被告，原告起诉的依据《安装分包协议》的一方当事人并非是被**公司，该证据从形式上看是被告赵**个人与原告个人之间签订的，根据被告赵**陈述，可以理解其作为实际施工人擅自分包的协议，因此该协议对被**公司不具有任何约束力，被**公司不是适格被告。二、原告实际施工的水电部分已经纳入被告赵**实际施工的范围，被告赵**作为实际施工人与被**公司之间的工程款结算已经杭州**民法院以及浙江省高级人民法院的判决，因此原告的权利相对人是被告赵**，被**公司只和被告赵**进行结算，因此原告和被**公司进行结算是没有法律依据的，也违背了前述生效判决。三、原告与被告赵**之间的违法分包，如果还有余款没有结算的，在被**公司与被告赵**确认的170余万元中扣除被告赵**欠被**公司的款项，余款被**公司同意直接支付给原告。

被**公司向本院提交了如下证据材料：

1、工程项目内部承包合同（复印件），证明被告中**司将涉案工程内部承包给被告赵**施工，包括原告所主张的水电工程。

2、被告赵**在杭州**民法院（2008）杭*一初字第47号案中的民事起诉状及证据清单（复印件），证明被告赵**作为内部承包人已经起诉被告中**司要求对全部工程造价进行内部核算。

3、被告赵**在（2008）杭*一初字第47号案件中所提交的临江花园明珠苑竣工决算书（复印件），证明被告赵**已就整个工程的内部核算向被**公司提出主张。

4、被告赵**在（2008）杭*一初字第47号案件中所提交的对被告中**司已付款金额核对及变更诉讼请求的申请及工程款计算清单（复印件），证明：被告赵**确认已从被告中**司处收到了69538516.23元；除消防、铝合金是分包给其他施工外，其余都是被告赵**承包的。

被告赵**辩称，一、原告的诉请依法不能成立。被告赵**是与被**公司签订工程承包合同，后将水电工程分包给原告。二、根据被告赵**提供的证据可以证明被告赵**支付给原告的工程款（包括由被**公司代付的相关款项），总计已经远远超过了原告可以领取的工程款，因此原告第一项诉请认为被告赵**尚欠其工程款是不能成立的。三、关于质量保证金的诉请也不能成立。原告确实交了1000000元保证金，但交后，被告赵**已经退还了500000元保证金。再者原告没有按约定按时足额支付保证金，所以其自愿将其中300000元作为赔偿金作为冲抵，因此被告赵**应退还的保证金为200000元。但是该200000元保证金的诉讼时效已经超过了，原告提供的证据反映通过竣工验收后二个月内退还保证金，2005年12月10日工程竣工验收，2006年2月10日前应退还保证金，诉讼时效应算至2008年2月10日，而原告的起诉是在2009年，所以已经超过了诉讼时效。四、既然原告已经多领了工程款，所以不存在被告欠付工程款的问题，因此其第三、四项诉请不能成立。综上，请法院驳回原告的诉请。

被告赵**向本院提交了如下证据材料：

1、被**公司在（2008）杭*一初字第47号案中提供的单位工程质量竣工验收记录、竣工验收记录（复印件），证明：临江花园明珠苑工程的地下车库、31#、32#、33#、34#楼于2005年12月10日通过竣工验收；临江花园明珠苑工程的幼儿园、大门及物管用房于2006年4月26日通过竣工验收。

2、委托书、收据、（领）付款凭证、扣款单、借条，证明被告赵**直接支付工程款4253756.82元。

3、汇款通知单、发票、判决书、执行通知书（均系复印件），证明被告中**司代原告支付款项1433795.82元。

4、安装承包补充条款、收据，证明：因原告未能依约于2004年2月10日交足保证金，其已交的300000元保证金被没收；赵**于2004年6月16日退还原告质保金500000元，原告实际尚有保证金200000元未退；原告可以退回的保证金实际余额，需根据被告赵**与被**公司、浙江中**有限公司（以下简称中达公司）的工程款结算纠纷处理完毕后才能确定。

5、民事判决书2份（复印件），证明赵**与中**司关于临江花园明珠苑建设项目的土建、安装工程款结算纠纷经一审、二审，生效判决确认双方之间的《工程项目内部承包合同》无效；法院确认按《工程项目内部承包合同》约定结算工程总价款；法院委托浙江天**有限公司（以下简称天**司）鉴定，土建工程和安装工程总造价为71885306元。

6、工程造价司法鉴定报告（复印件），证明受杭州**民法院委托，天**司根据赵**和中**司的《工程项目内部承包合同》确定的计价方式鉴定，临江花园明珠苑建设项目土建工程和安装工程总造价为71885306元，其中安装工程造价为5295236元；根据赵**与俞**的《安装分包协议》，扣除20%的综合费率，俞**承包的安装工程总造价为4236188.80元。

反诉原告赵**反诉称，杭州临江花园明珠苑工程由中**司总承包，中**司将其中的土建、安装工程分包给反诉原告，2004年2月5日，反诉原告双将其中的安装工程分包给反诉被告，双方签订安装分包协议约定，安装工程价款按反诉原告与中**司承包合同确定的安装工程价款扣收20％的综合费后结算。包括中**司代付款项，反诉原告已经实际支付反诉被告工程款5687552.64元。该建设工程于2005年12月10日竣工交付，经法院委托鉴定，反诉被告承包的安装工程造价为5260894元。反诉原告对于鉴定报告是有异议的，鉴定报告作出的结论包含了联系单部分的造价，但联系单均是复印件，该部分工程价不能计算进去的。该工程是反诉原告转包给反诉被告，而反诉原告与中**司的纠纷已经杭州**民法院、浙江**民法院判决，包括了分包给反诉被告的水电部分，且都没有包括为复印件的联系单部分。由于反诉被告实际收到以及承担的款项总和已经超过安装工程造价，故其理应返还多收部分款项，并按银行同期贷款利率计付资金占用利息，故向法院提起反诉，请求判令：1、反诉被告返还多收的工程款426658.64元，自2006年1月28日起至2011年8月31日止按银行同期贷款利息（每月0.4875％），计付资金占用利息为114397.85元，合计541056.49元，自2011年9月1日起至实际清偿之日止的利息按实计算；2、反诉被告承担本案诉讼费用。

反诉原告赵**针对反诉提交的证据材料与本诉证据相同。

反诉被告俞**就反诉辩称，一、反诉被告与中**司签订的安装分包协议的时间是2004年2月5日，合同相对方是中**司。当时合同盖的公章也是中**司明珠苑项目部，反诉被告认为项目部是代表中**司的。二、反诉原告与中**司签订的工程项目内部承包合同时间是2004年6月15日，两份合同在时间上相差4个多月时间，反诉被告的合同在前。反诉被告的安装分包协议中承包的范围是通风、水电、消防，反诉原告与中**司之间承包的范围是土建、安装，项目有重复，但是反诉被告与中**司之间的合同在前，从100万保证金的支付时间也可以证明水电安装部分是先于反诉原告与中**司的合同。三、反诉被告实际领取的工程款分二部分组成：即已经领取的现金包括支票、领款单合计4253506.82元；中**司代付的款项为三个诉讼部分，合计491142.11元。因此反诉被告实际领取的款项为4744648.93元。三、鉴定报告中扣除20％的管理费不合理也不合法。反诉被告与中**司签订的合同应按中标价计算，但这些鉴定报告的造价依据仍然是按94定额结算的，没有按分包协议约定的价格进行计价。这样如果扣除20％的话，反诉被告是亏损的。反诉被告与中**司的安装分包协议由于反诉被告是个人承包施工，按法律规定，该合同为无效合同，无效合同提20％的管理费也不符合法律规定。四、总款还存在500000元保证金没有退还。综上，请法院驳回反诉原告的反诉请求。

反诉被告俞**针对反诉并无证据提交。

本院查明

上述各方当事人提供的证据，经庭审质证，本院认定如下：

（一）对于原告俞**的证据

本院认为

对证据1，中**司表示对真实性不清楚，且并非中**司真实意思表示，中**司没有直接与俞**发生过分包关系，也没有授权委托赵**表公司与俞**签订分包协议；对合法性有异议，如果赵**确实实施了分包行为，该分包行为系不合法，且俞**不具有专业分包的资质；不能证明中**司与俞**具有分包关系，只能证明俞**与赵**之间存在内部施工的分工、责任约定以及他们之间的内部决算问题。赵**认为，明珠苑建设工程项目中的土建、安装等工程由中**司转包给赵**，本安装分包协议系赵**与俞**签订，赵**加盖项目部技术专用章；俞**实际只承包水电安装工程，并且其中的弱电工程也是除外的，由他人承包施工；协议中未约定合同总价，合同总价需参照赵**与中**司的承包合同，扣除20%的税金、配合费等后确定。本院认为，既然赵**认可该协议系其与俞**签订，故对该证据予以采纳，至于该合同的双方当事人及法律效力的确定，则在下文评述。

对证据2，中**司表示对真实性不清楚，以赵**的质证意见为准；对关联性有异议，认为不足以证明水电安装工程量变更、增加的情况，也不能证明水电安装工程是由俞**施工的。赵**认为：1、第1至14页为2004年2月20日的临江花园明珠苑地下部分图纸会审纪要、会议签到表，并非安装联系单；其中，第2至7页是关于土建工程的内容，与本案无关；第8至13页中关于消防部分的内容与本案无关；第11页左下方没有打印的页码，内容也是手写的，形式上也与图纸会审纪要的其他内容不连贯，该页明显系随后添加，合法性、真实性和关联性均不能认定，不应作为有效证据。2、第15页为2004年4月15日的临江花园明珠苑安装工程施工图会审纪要，并非安装联系单，真实性需核对原件后确定，且其内容是关于消防及通风工程的，与本案无关。3、第16至21页为2005年10月17日的临江花园明珠苑工程幼儿园及大门、物管用房图纸会审纪要，并非安装联系单，真实性需核对证据原件后确定，其内容除关于水电安装部分与本案有关外，其余均与本案无关。4、第22、23页为2005年11月8日的中**司工作联系单，真实性需核对证据原件后确定，且内容是关于电力局安装室外电缆，与本案无关。5、第24、25页为2005年8月29日的中**司工作联系单，真实性需核对证据原件后确定，且内容是关于弱电安装工程，与本案的水电安装工程无关。6、第26至39页为中**司工作联系单、剖面图，真实性需核对证据原件后确定，且内容是关于计量间的施工，该工程实际由他人施工完成，与原告无关。7、第40页为2005年5月19日的中**司工作联系单，真实性需核对证据原件后确定，且内容是关于消防工程，与本案的水电安装工程无关。8、第41页为2005年12月21日的中**司工作联系单，真实性需核对证据原件后确定，且内容中防火电缆桥架等所用材料由业主提供，原告仅负责安装。9、第42-46、48-51、53、60-75页联系单的真实性需核对证据原件后确定；10、第47页为2005年12月8日的施工联系单，真实性需核对证据原件后确定，且内容是关于观光电梯的油漆工作，与本案无关。11、第52页，无证据名称，未注明时间，且内容杂乱，系手工书写，未加盖中**司或其他任何单位公章，也无任何人签名，合法性、真实性均不能认定。12、第54至59页为未注时间的电线差价，且未加盖中**司或其他任何单位公章，也无任何人签名，未注明时间，合法性、真实性均不能认定。13、第76至80页为2003年12月22日的表五主要材料清单报价表，并非施工联系单，且内容系中**司的报价单，形成于2003年12月22日，故其真实性不能认定，也与本案无关。本院认为，经本院委托而由浙江万**有限公司所作的司法鉴定报告只采纳了其中的22份联系单，对该部分内容俞**在庭审质证时并未提出异议，故本院认定其余联系单与本案无关；至于该22份联系单的真实性，俞**虽未能提交原件，但是从本院依职权调取的（2008）杭*一初字第47号案的司法鉴定报告可见，该鉴定报告已经包含了水电安装工程的图纸会审部分工程造价，故对该22份联系单的真实性本院予以确认。

对证据3，中**司对真实性有异议，认为不符合证据的形式要求，不具有证明力。赵**认为，没有加盖任何单位的公章、没有任何人的签字，真实性、合法性均不能认定。本院认为，该证据系俞**单方编制，而关于本案工程的造价，俞**已经申请本院委托鉴定，故对该证据不予采纳。

对证据4，中**司对真实性、合法性无异议，对关联性部分有异议，即对原告用以证明临江花园明珠苑工程由中**司承建、赵**是该工程的内部承包人的事实无异议，对其余二个证明内容有异议，工程大部分是在2005年12月10日竣工的，但其附属设施等是在2006年4月26日才通过竣工验收，且技术专用章并非是中**司对外签订合同时使用的章，该章系赵**擅自在对外交往、对内管理中使用的，民事判决书就第三方主体有关的材料款等向中**司主张与原告作为施工参与人向二被告提出主张系不同法律关系，因此技术专用章在法律上所能认定的效力非一样。赵**对真实性无异议，但认为，法院判决由中**司支付水电材料供应商张**（浙江湘**有限公司）、刘**拖欠的材料款，中**司已代为支付，应计入已付俞**的工程款；最后竣工时间为2006年4月26日；对于技术专用章所代表的法律意义同意中**司质证意见；赵**是向中**司承包了土建、水电安装，后将水电安装工程分包给了原告。本院对该组证据予以采纳，该组证据中的竣工验收时间与本院依职权调取的（2008）杭*一初字第47号民事判决书显示的竣工时间一致，故对该证明对象予以采信；至于“技术专用章”在原、被告之间能否产生对中**司的法律约束力，本院将在下文评述。

对证据5，中**司认为，真实性以赵**质证意见为准；对关联性有异议，张**并非明珠苑项目中**司的负责人，中**司委派的该项目的项目经理为来凤法，副经理为赵**（负实际责人），张**仅仅是赵**聘请的管理班子的成员之一，其出席相关会议以及在相关施工材料上签字是代表赵**个人的；不否认原告参与了明珠苑项目的具体施工，但其是赵**聘请的管理班子的成员之一，是否是水电安装的承包是赵**与原告个人之间内部承包实施过程中的资质分工的约定；会议签到表中施工单位的人员才是中**司的正式代表。赵**认为，该组证据与原告第二组证据第1至14页完全相同，其中第2至7页是关于土建工程的内容，与本案无关；第8至13页中关于消防部分的内容，与本案无关；第11页左下方没有打印的页码，内容也是手写的，形式上也与图纸会审纪要的其他内容不连贯，明显系随后添加，因此对合法性、真实性、关联性均不认可，且不应作为有效证据；如原告要证明张**的身份要提供其他证据予以证明，不能仅凭其签字就能证明。本院认为，因二被告均未对会议签到表、图纸会审既要的第一页的真实性提出异议，故对其真实性予以确认，但是，该证据只能证明张**系中**司的代表，并不能证明其系中**司在临江花园明珠苑项目的负责人。

对证据6，中**司认为，真实性以赵**质证意见为准；对关联性有异议，如果赵**确实收到了原告的钱，也和中**司无关，赵**并非是代表中**司收取的，因为该款未入原告的账。赵**对真实性无异议，但认为扣除已退还、因违约没收的保证金，实际尚有保证金200000元；原告可以退回的保证金实际余额，需根据赵**与中**司、中**司的工程款结算纠纷处理完毕后才能确定；已经超过诉讼时效期间。本院认为，鉴于赵**对真实性无异议，本院予以采纳，至于实际可退还的保证金金额以及诉讼时效问题，本院将结合其他证据综合认定。

（二）对被**公司的证据

对证据1，俞**、赵**对真实性均无异议，本院予以采纳。

对证据2，俞**对真实性无异议，但认为二被告之间存在着利害关系，故不认可该起诉状中的事实，但同时从第一项诉请可以印证二被告之间的承包合同系无效合同，不能作为有效合同的参考依据。赵**对真实性无异议。本院对该证据予以采纳。对

证据3，俞**认为造价表中第二项第三点的数额与原告提出的数额相同，可证明赵**是认可原告提供的证据2的。赵**对真实性无异议。本院对该证据予以采纳。

对证据4，俞**认为，对真实性不清楚；款项支付与实际施工人原告缺乏关联性；中**司作为总承包人，赵**对于原告而言是上位承包人，其承包是不符合法律规定的，因此原告是水电部分的实际施工人，完全可以向上位承包人、总承包人主张权利。赵**认为，对真实性无异议；赵**在该案中已经确认中**司支付的工程款中实际已经包括其代原告支付的部分水电材料款，代付的方式是水电材料供应商起诉中**司后，其代原告所支付的，因此原告认为该款项与其无关是不能成立的。本院对该证据予以采纳。

（三）对被告赵**的证据

对证据1、2，俞**、中**司对真实性均无异议，本院予以采纳。

对证据3，俞**对于判决书所确认的水电款项以及执行通知书无异议，但对于款项的分担情况不清楚，应由鉴定单位进行确认；代付的明细清单共有27个项目，对1-24项不予认可，认为发生的是土建部分的费用，合同也明确这批费用由第二被告来承担的；具体而言，第1、2项保险费、环保费是开工时所办理的手续费用，与水电安装无关；第3项安全帽是土建需要，而与水电安装无关；第4、5项是活动房，用于工地临时性用房，是属于土建工程的，与水电安装无关；第6-21项是土建所用的必需品，与水电安装无关，第22-24项与原告无关，并非原告所签；对第25-27项予以认可，是中**司代付的三个诉讼的执行款。中**司对真实性无异议，对于证明内容有异议，该款项是中**司代赵**支付的，已经包括在中**司证据4的款项中；该款是否属于赵**应支付给原告的不发表意见，中**司只是按赵**的指示和法院判决予以支付。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，至于除俞**认可的三项费用之外的其余费用凭证与本案的关联性问题，因俞**与赵**分歧较大，本院作为双方争议的事实单独予以认定。

对证据4，俞**认为补充条款未实际履行，从原告提供的收条可以反映2月13日被告收到保证金为1000000元；对收据无异议，也可以印证补充条款是未执行的，因为双方一直是按1000000元来执行的。中**司对真实性、关联性无异议，对部分证明内容有异议，不管余额多少，中**司均未收到保证金，没有返还义务，是否返还均是赵**的责任。本院认为，鉴于原告、中**司对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性均无异议，本院予以采纳，但是，结合俞**提交的相关证据，该组证据尚不能证明赵**所主张的300000元保证金已被没收的事实。

赵**提交的证据5、6，与本院依职权调取的相关证据材料一致，本院将根据俞**、中**司的质证意见综合认证。

对于俞**与赵**存有争议的中**司代付款项与本案的关联性问题，针对赵**提交的中**司代付款项明细清单中的第1-14（支付日期为2005年5月23日）项，俞**认为，第1、2项保险费、环保费，是开工时所办理的手续费用，与水电安装无关；第3项安全帽是土建需要，而与水电安装无关；第4、5项是活动房，用于工地临时性用房，是属于土建工程的，与水电安装无关；第6-14项是土建所用的必需品，与水电安装无关；安装分包协议约定如果收取了20％的总包管理费的话，那么不再交纳现场的管理费、水电费等费，因此这二部分的费用是不能重复收取的。赵**认为，第1-14项费用其确实已经支付了，其承包的工程是土建和水电安装，将水电安装部分分包给了俞**，按整个工程让俞**分摊其应分摊的部分是合情合理的。本院认为，一方面，赵**并无证据证明第1-14项费用均系用于水电安装工程；另一方面，即使赵**的主张成立，因赵**与俞**签订的安装分包协议明确约定“甲方（赵**）提供乙方（俞**）的办公、生活、加工车间等临时用房，提供施工用水、用电，提供垂直运输、架子，另施工开洞、开槽等修补，提供标高等配合，此费用均包含在总包管理及配合费内，”故认定该部分费用与本案不具有关联性，不应由俞**承担。针对该明细清单第14（支付日期为2004年6月24日）-24项，俞**在质证时认为，第14（支付日期为2004年6月24日）-21项是土建所用必需品，与水电安装无关；第22-24项与原告无关，并非原告所签。在本院召集双方就这些款项对账过程中，俞**还认为，14（支付日期为2004年6月24日）-21项主要是2004年发生的，而水电所用材料，主要发生在2005年下半年，土建主体工程结顶以后才使用这些材料，其中第19项是土建所直接使用的一种防水材料，是赵**用于土建的地下室工程的；第22-24项材料是水电施工所消耗的，材料款是赵**代付，但是俞**出具相应的收条给赵**对冲，第22、23项对应的领付款凭证是赵**提供的明细单第九号（2005年9月30号的领付款凭证），金额为二十万，第24项对应的领款凭证是赵**清单中的十九号（2006年1月21日的领付款凭证），金额十万元。对此，赵**则认为，水电安装工程实际上都由俞**承包施工，中**司支付的水电安装材料款当然属于俞**承包施工的范围；俞**认可第22至24项是水电安装材料款，但认为已经出具收条来对冲，是不成立的，并无证据证明。后俞**又变更了其上述陈述的部分内容，认为其前述关于第24项的陈述有误，第24项并非水电安装工程所用材料，故不存在代付再冲账的情况；水电安装工程所用电器都是浙江湘**限公司供货的，该项费用并非该公司供货。为证明其主张的事实，俞**向本院提交了联系单7页。对该联系单，赵**没有异议，但认为该联系单并不能证明水电安装所用电器全部都是浙江湘**限公司供货，俞**认可的代付款项明细清单第25项的电器就并非浙江湘**限公司供货的。本院认为，第22、23项俞**认可用于水电安装工程，故认定与本案存有关联性，俞**认为已经在领取工程款时进行冲抵，并无有效证据证明，不予采信。因此，认定该两项费用系赵**代俞**支付的水电安装材料款；关于第24项是否系水电安装工程所用，俞**的陈述前后不一致，且后一陈述并无充分有效的证据证明，从俞**认可的代付款明细清单第25项来看，在水电安装工程中确实用到了浙江湘**限公司之外的电器产品，故本院认定该笔款项亦系赵**代付的水电安装材料款。至于第14（支付日期为2004年6月24日）-21项，从款项内容来看都是水电工程材料，但俞**认为土建工程也需要使用水电材料，否认系其使用；赵**则认为其土建工程部分所用水电材料均系其从其他工地带来，无需购买，这些材料均系水电安装材料。本院认为，鉴于赵**自认其土建部分亦需要用到电器材料，故第14（支付日期为2004年6月24日）-21项并不能当然认定为是俞**水电安装工程的材料款。现赵**并无其他证据证明这些材料款系用于俞**的水电安装工程而非其土建工程所用，故对该部分材料款，本院认定与本案并无关联性。

在本案审理过程中，俞**依法申请本院对其施工的工程造价委托鉴定。为确定鉴定依据，本院依职权向杭州**民法院调取了：1、赵**关于要求“按成本补偿原则确定工程造价”的申请；2、中**司“关于明珠苑项目鉴定报告的意见”；3、中**司关于对《工程造价司法鉴定报告》的意见；4、天**司关于赵**“补充鉴定申请书”的回复；5、天**司关于中**司的“……的意见”的回复；6、工程造价鉴定书汇总表；7、天**司工程造价司法鉴定有关情况说明；8、赵**关于对鉴定报告初稿的初步意见；9、建筑工程结算书；10、中**司关于工程造价鉴定书（征求意见稿）的意见；11、中**司关于天**司对临江花园明珠苑高层住宅楼及附属设施工程造价鉴定（征求意见稿）的回复意见；12、2009年8月17日会议纪要；13、天**司工程汇总表（水电费）；14、中**司关于对《工程造价司法鉴定报告》的意见；15、司法鉴定报告、16、（2008）杭*一初字第47号民事判决书、（2010）浙民终字第62号民事判决书；17、工程项目内部承包合同；18、建设工程施工合同；19、《补充协议书一》、《补充协议书二》；20、中**司明珠苑工程初审决算94定额直接费核算书、关于核实明珠苑工程量的回复函；21、赵**竣工决算书；22、经济责任制承包合同。对于上述材料，俞**对真实性没有异议，认为水电是俞**实际施工的，所以鉴定及判决书中不应包括水电部分，合同约定的造价是根据总包合同调整、按实结算的，但二被告之间的造价依据是直接费下浮5%，俞**的合同早于二被告的合同签订。中**司、赵**对真实性、合法性没有异议，均认为关联性以浙江**民法院对原案最终确认的鉴定结论及判决结果为准。本院对上述材料予以采纳。

根据俞**申请，本院依法委托浙江万**有限公司对俞**施工完成的临江花园明珠苑水电安装工程的总造价进行鉴定，结论为：5260894元（已包括联系单造价10562元，已扣除管理费、税金等20%计1315386元）。对该鉴定结论，俞**认为，造价依据没有按安装分包协议所约定的按中标价进行鉴定；其要求鉴定水电部分的总造价，鉴定报告将20％的管理费直接进行了减扣是不准确的；20％的管理费是否扣除要由法院决定。中**司认为，关于工程量的计算问题，该工程已经过司法鉴定，并经生效判决确认，即使该鉴定报告有错误的地方，也不能予以推翻；本案鉴定报告对部分工程量据实结算的原则与前案鉴定结论的计算方式不同；本次鉴定中采用了部分联系单复印件，这部分造价是有法律瑕疵的，应和前案的鉴定保持一致。赵**认为，联系单复印件所对应的工程造价在前案鉴定中并未包含进去，本案鉴定结论与前案鉴定结论不能冲突，鉴定结论本身也载明能否作为证据由法院认定。本院认为，各方当事人并未对鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定程序等提出异议，且鉴定报告明确了鉴定依据系以《安装分包协议》以及该协议所指向的合同文件为依据，鉴定原则与前案鉴定结论的鉴定原则是一致的，故本院对该证据予以采纳。至于联系单复印件的真实性问题，本院已经在前文作出认定，不予赘述。

根据上述有效证据和各方当事人在庭审中的陈述，本院对案件事实认定如下：

2003年12月，中**司中标承接中达公司位于杭州市滨江区江南大道南侧的临江花园明珠苑高层住宅及附属设施建设项目的土建、安装工程。2004年2月5日，赵**以中**司明珠苑项目部（甲方）的名义与俞**（乙方）签订《安装分包协议》一份，协议的落款处甲方处除了赵**签名之外，还加盖了“浙江中南杭州临江花园明珠苑项目技术专用章”。该协议约定，临江花园明珠苑水电、通风、消防等安装工程由俞**承包安装，承包范围按工程施工图纸、招标文件、工程联系单内容；承包方式为包工包料形式；合同总价及调整方法为：设计变更及新增项目的变更调整按实调整，向甲方交纳费率不变，业主与甲方签订的施工总承包合同中规定调整的相应调整；工程期限为：按业主与甲方签订的施工总承包合同中规定的工期及奖罚条件并配合甲方施工，结合总承包合同的工期要求。工程价款的支付及竣工结算方法为：按业主与甲方签订的总包合同支付，并扣20%的总包管理费（含税金）及配合费；进度款按每月甲方及监理认可的工程量的50％支付；主体结顶后支付合同暂定价的50％；竣工验收后支付合同暂定价之90％；工程结算审计完成，甲方支付工程款项将累计达工程结算总价及工程增加量总价之95％，余款到保修期满后三个月内付清；提交决算书之日起60天内审计完成；合同保修期满付清尾款，甲方将支付乙方工程款项为合同结算总价及工程量增加总价之5%。本工程自全部竣工正式验收合格之日起，由乙方保修，本工程保修期限为二年。该协议同时还约定，甲方提供乙方的办公、生活、加工车间等临时用房，提供施工用水、用电，提供垂直运输、架子，另施工开洞、开槽等修补，提供标高等配合，此费用均包含在总包管理及配合费内，若使用甲方材料，经甲方同意后，按实扣除相应材料费用。上述协议签订后，通风、消防安装工程中**司另行分包给其他单位施工，俞**对水电安装工程依约进行了施工。

2004年2月5日，赵**与俞**签订了《安装承包补充条款》，约定：2004年2月10日前支付剩余保证金七十万元，若在2月10日不能兑现，则按放弃所论，赵**有权选择另外**装队，并没收原保证金三十万元。2004年2月13日，赵**向俞**出具收条一份，明确：受到俞**安装承包的质量、工期、安全保证金一百万元，该保证金于工程竣工后二个月内归还。2004年6月16日，赵**将五十万元保证金退还给了俞**。

2004年6月中**司与赵**签订工程项目内部承包合同，合同约定：本工程项目由赵**实行独立成本核算，在确保上缴中**司税费后，自负盈亏，赵**承担工程的一切经济风险和法律责任；……项目承包上交利费，赵**向中**司交纳管理费和税金，工程造价按承包工程决算（按94定额）直接费下浮5%、项目措施总费下浮10%后承包经营、自负盈亏，业主单独分包纳入总包管理的总包配合费交中**司50%；工程款按总包合同规定工程款到账后根据赵**的用款报表，由中**司扣除应扣利费后由赵**负责使用；……。

临江花园明珠苑工程于2003年12月开工，2005年12月10日竣工交付。赵**已支付俞**工程款共计4253756.82元（最后一次付款时间为2007年1月21日）。中**司已代付水电材料款和诉讼费共计784127.11元（其中502270.50元在2008年5月之前支付，281856.61元在2008年12月支付）。

2008年9月9日，赵**就其与中**司之间的《工程项目内部承包合同》纠纷向杭州**民法院提起诉讼，案号为（2008）杭*一初字第47号。在该案中，赵**的诉讼请求为：1、确认赵**与中**司签订的《工程项目内部承包合同》无效；2、判令中**司支付工程款17862890.96元及逾期付款利息；3、判令中达公司承担连带责任。2008年10月10日，中**司提出反诉，请求：1、确认中**司与赵**签订的《工程项目内部承包合同》有效；2、赵**承担借款240万元及另笔借款的利息539549元；3、赵**承担履约保证金利息1373090元。在该案审理过程中，经赵**申请，杭州**民法院委托天健公司对临江花园明珠苑高层住宅及附属设施工程造价进行鉴定，结论为：该工程按直接费计价工程造价为75554155元（其中安装工程造价5573932元），按内部承包合同计价工程造价为71885306元（其中安装工程造价为5295236元），争议部分直接费为3523981元；工程造价中按定额计算的水费为63247元、电费为1403876元。在该案中，赵**向杭州**民法院提交的证据之一决算造价汇总表显示，安装工程分部造价12153376元，其中安装工程分部后工程量清单保价7111747元、联系调整换增874321元、消防工程4167308元。该案经杭州**民法院一审判决，结果为：一、确认赵**与中**司于2004年6月15日签订的《工程项目内部承包合同》无效；二、中**司于判决生效之日起十日内支付赵**欠付工程款1110396.37元，并按中**银行同期贷款利率支付该款自2006年10月13日至判决确定给付之日止的利息；驳回赵**的其他本诉请求；驳回中**司的反诉请求。赵**与中**司均不服该判决，分别提出上诉。浙江**民法院二审判决为：一、维持杭州**民法院（2008）杭*一初字第47号民事判决第一、三、四项及案件受理费部分；二、变更杭州**民法院（2008）杭*一初字第47号民事判决第二项为“中**司于判决生效之日起十日内支付赵**欠付工程款1790752.37元，并按中**银行同期贷款利率支付该款自2006年9月15日至判决确定给付之日止的利息”。本案庭审中，中**司确认其尚未履行该生效判决确定的付款义务。

在本案审理过程中，经俞**申请，本院委**公司对俞**施工的水电安装工程造价进行鉴定，结论为：临江花园明珠苑水电安装工程的鉴定造价为5260894元（已包括联系单造价10562元，已扣除管理费、税金等20%计1315386元）。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要有：一、《安装分包协议》的发包方到底是中**司还是赵**个人及该协议的效力问题；二、案涉水电安装工程造价的确定以及是否存在欠付工程款的问题；三、质量保证金是否应当返还及其金额、诉讼时效问题；四、中**司是否应当承担责任的问题。

关于争议焦**，即《安装分包协议》发包方的确定及其效力问题。首先，俞**并无证据证明赵**与其签订该协议时系受中**司的委托，或者在签订该协议之后得到了中**司的追认。其次，从该《安装分包协议》的内容来看，发包方虽为中**司明珠苑项目部，但落款处加盖的是“浙江中南杭州临江花园明珠苑项目技术专用章”，而非合同专用章或者公司公章，这对于从事建筑工程施工承包的俞**而言，其应当清楚“技术专用章”的用途及后果。仅该“技术专用章”并不能认定该合同对中**司当然产生法律约束力。再次，在该合同签订的同一天，赵**还以其个人名义与俞**签订了《安装承包补充条款》，工程质量保证金的收受与退还都是赵**个人经手，工程款也系从赵**处领取，并非中**司直接支付给俞**。同时，结合生效判决已经确认的中**司与赵**之间系违法转包关系的事实，应当认定《安装分包协议》的发包人系赵**个人，而非中**司。根据生效判决，中**司将工程以直接费下浮的方式转包给无资质的赵**个人，双方之间的《工程项目内部承保合同》已被确认无效。相应地，赵**将其违法转包所得的工程分包给同样不具有施工资质的俞**个人，该《安装分包协议》亦属无效。

关于争议焦点二，即案涉水电安装工程造价的确定以及是否存在欠付工程款的问题。《安装分包协议》虽然无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，故可参照合同约定支付工程价款。万**司出具的工程造价鉴定结论，在其鉴定报告“工程概况”以及“鉴定依据”部分已经明确了其确定工程造价的依据来自于合同约定的工程价款确定方式及所对应的各种合同文件，故该鉴定结论应当作为确定案涉水电安装工程价款的依据。俞**关于该鉴定结论并未按照合同约定的中标价鉴定、以及不应扣除20%管理费的理由，与事实和合同约定不符，本院不予采信。关于中**司提出的本案鉴定结论关于工程量的计算不应与杭州**民法院（2008）杭*一初字第47号案中的鉴定结论矛盾的抗辩理由，经比较两份鉴定结论，鉴定原则是一致的，故对中**司的该抗辩意见亦不予采信。根据本院委托所作的鉴定结论，扣除赵**已付的工程款以及中**司代付的材料款，赵**尚应支付俞**工程余款223010.07元。相应地，对于赵**要求俞**返还多收工程款并支付利息损失的反诉请求，本院不予支持。俞**提出的赵**未按约支付工程款的逾期付款违约金，实质上是逾期支付工程款的利息损失。根据《安装分包协议》的约定，竣工验收后，工程价款支付至合同暂定造价的90%。但是，该协议并未明确约定合同的暂定造价，仅在“付款办法”部分约定“按业主与甲方签订的总包合同支付，并扣20%的总包管理费（含税金）及配合费”；俞**也未能举证证明其与赵**签订该协议当时约定的暂定造价，故对俞**提出的该部分工程款的逾期付款违约金请求不予支持。至于俞**提出赵**未按合同约定在工程结算审计完成时支付至工程结算总价及工程增加量总价的95%的差额部分的逾期付款违约金，俞**未能举证证明其向赵**提交工程造价决算书的日期，但是，从赵**起诉中**司的（2008）杭*一初字第47号案中赵**向法院提交的证据材料来看，赵**在2008年5月就已经就土建和安装工程制作了完整的决算书，故可推定俞**在此之前已经向赵**提交了水电安装工程决算书，2008年5月赵**已经审计完毕。从而，赵**应在2008年6月1日起承担逾期付款利息。鉴于双方并未约定逾期付款利息的计算标准，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。俞**主张按照日万分之三的标准计算过高，本院不予支持。至于逾期付款利息的计算基数，鉴于赵**审核俞**提交的决算书时并未扣减工程款，与本院委托鉴定的工程造价差距较大，故为公平合理起见，本院以赵**应付工程款的余额作为计算逾期付款利息的基数。

关于争议焦**，即质量保证金是否应当返还及其金额、诉讼时效问题。根据赵**与俞**签订的《安装承包补充条款》、赵**出具的收条以及俞**出具的收条，俞**向赵**交纳的1000000元保证金中，尚有500000元在赵**处。赵**认为，该500000元中，根据《安装承包补充条款》的约定，俞**自愿将其中的300000元作为赔偿金作为冲抵，因此应退还的保证金为200000元。本院认为，从《安装承包补充条款》与赵**出具的收条的时间先后以及内容来看，若俞**未能在2月10日前付清剩余的保证金700000元，则按俞**放弃承包该工程处理，已经支付的300000元保证金归赵**所有。该约定实质是约定了赵**的合同解除权，并将俞**已经支付的300000元同时作为其根本违约的赔偿金。然而，事实上虽然俞**未能按照该补充条款约定的日期支付剩余的保证金，但是赵**并未与俞**解除合同并重新选择施工队，而是继续履行双方的合同，并在俞**支付剩余保证金后出具收条明确已经收到的保证金的总额和返还的期限。因此，赵**关于其中的300000元以作为赔偿金冲抵、其无须返还的抗辩理由与事实不符，本院不予采信。关于俞**在本案中主张返还保证金是否超过诉讼时效的问题，从双方签订的《安装分包协议》和《安装承包补充条款》的名称和内容来看，《安装承包补充条款》当属《安装分包协议》的组成部分，故俞**要求返还保证金的诉讼时效不能与《安装分包协议》割裂开来认定，就如双方虽然约定了工程款分期支付的期限，但不能将这些期限割裂开来作为各期工程款权利主张的诉讼时效起算点。因此，赵**关于根据其出具的收条，保证金应于2006年2月10日前归还，故诉讼时效应从2006年2月11日起计算2年的抗辩理由，本院依法不予支持。俞**在本案中提出的逾期返还保证金的违约金，实质上是逾期还款的利息损失。根据赵**2004年2月13日出具的收条，保证金应当在2006年2月10日前全部归还俞**，故应从2006年2月11日起计算逾期还款利息。但是，俞**在本案中仅主张从2008年1月11日起计算，本院依法予以准许。关于逾期还款利息的计算标准，鉴于双方未明确约定，俞**主张按照日万分之三计算过高，本院酌情按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

关于争议焦点四，即中**司应否承担责任的问题，如前所述，因《安装分包协议》系赵**与俞**签订，中**司与俞**之间不存在合同关系，无须就俞**在本案中提出的权利主张承担法律责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、赵**于本判决生效之日起十日内支付俞建祥工程余款人民币223010.07元，并按中**银行同期同类贷款利率支付自2008年6月1日至本判决确定给付之日止的逾期付款利息（2008年6月1日至2008年11月31日的利息以人民币504866.68元为计算基数，2008年12月1日之后的利息以人民币223010.07元为计算基数）。

二、赵**于本判决生效之日起十日内返还俞**质量保证金人民币500000元，并按中**银行同期同类贷款利率支付该款自2008年1月11日至本判决确定给付之日止的利息。

三、驳回俞**的其余诉讼请求。

四、驳回赵**的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费人民币55304元，由俞**负担人民币48865元，由赵**负担人民币6439元。反诉案件受理费人民币9211元，由赵**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本四份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币64515元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省**民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。

裁判日期

二〇一一年九月三十日