劳**与浙江省**份有限公司、元光**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告劳**与被告浙江**份有限公司（以下简称长**司）、元光**限公司（以下简称元光德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年7月15日公开开庭进行了审理，原告劳**的委托代理人陈*、被告长**司的委托代理人姚**、被**德公司的委托代理人任**、杨**到庭参加诉讼；又于2011年1月27日第二次公开开庭进行了审理，原告劳**的委托代理人赵**、被告长**司的委托代理人姚**、被**德公司的委托代理人任**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告劳*明诉称，为承接杭州**有限公司（以下简称月**司）位于杭州**业开发区之江区块南环路M5地块的月兔工业园1#、4#楼工程，劳*明以长**司的前身“浙江**工程公司”的名义与月**司订立《建设工程施工合同》一份。1999年7月，劳*明与长**司第三分公司以内部承包的形式，订立《月兔工业园1#、4#楼工程项目承包合同》。二份合同所涉及范围为：“设计图范围内的全部建筑工程（其中铝合金门窗及水电安装由甲方指定承包）”。劳*明既非长**司的员工，又非专业技术人员，与长**司名为内部承包，实质为借资质施工，涉案工程由劳*明全面组织完成，劳*明为涉案工程实际施工人。合同订立后，劳*明即组织施工队伍进场施工。施工中因月**司建设方案变更，将原定建设的工业厂房更改为学校宿舍，致使劳*明方进场施工后不久便开始窝工，而且时间最终长达半年之久。2000年3月，月**司变更后的图纸通过会审，施工得以恢复。施工过程中，因月**司要求，劳*明除完成合同所约定的设计图范围内的施工范围外，又另行完成了设计图以外的室外附属工程（场地平整、绿化、道路、市政管线等）、二次装修、水电安装等三大项合同以外的工程。为减少劳*明及被告的税费支出，月**司径直将款项交付给了劳*明，各方对此并无异议。2001年3月，涉案工程完工，交付月**司使用至今。长**司、月**司、劳*明作为名义承包方、发包方、实际施工方法律关系相对复杂，纠纷一直未能解决。劳*明作为实际施工方，尚有约200万元工程款尚未收回。根据劳*明自行核算，涉案工程总工程量为11760641元，而月**司核算的工程量为10557716元。施工中，劳*明及长**司均收到过月**司的工程价款，劳*明所收到的款项系合同范围以外的实际施工工程价款，长**司所收到的款项及长**司所代付的款项均未经劳*明审核，月**司尚有约120万左右的甲供材料款可以扣除；故即使按总工程量10557716元计算，月**司尚欠劳*明工程款为1768916元。2005年2月，月**司与杭州元**有限公司合并成立元**公司，月**司的净资产及债权债务均由元**公司享有、清偿和担保。现劳*明诉请法院依法确认涉案工程价款，判令两被告连带支付拖欠的工程款1768916元并按人民银行同期存款利率支付自2001年3月至实际付款之日的利息（如按2.25％的年利率计算约为180000元）以及承担本案诉讼费用。

原告劳**为证明其主张，举证如下：

1、建设工程施工合同和月兔工业园1#、4#楼工程项目承包合同各1份，证明：1、劳灿明以长**司的名义承接元**公司的工程；2、实际施工范围与合同约定施工范围有不同。

2、月兔工业园决算1份，证明：1、劳**所完成的除建设工程施工合同及月兔工业园1号及4号楼工程项目承包合同以外，还有其他附属工程、装饰装修工程、1号及4号楼内楼外的水电安装工程；2、劳**自行向月兔公司结算除施工合同、承包合同以外工程的价款；3、合同范围内的工程款劳**与元**公司尚未决算并结清。

3、月兔工业园1号楼加层图纸会审纪要1份，证明月兔公司将建设内容用途变更，延误工程期限的事实以及导致工程窝工半年之久的责任在于月兔公司。

4、月兔工业园1号楼停工损失，证明由于月兔公司将建设内容用途变更，造成劳**窝工损失，劳**向月兔公司另行结算损失的事实以及导致工程窝工半年之久的责任在于月兔公司。

5、调查笔录3份，证明：1、劳**所完成的除建设工程施工合同及月兔工业园1号及4号楼工程项目承包合同以外的还有其他附属工程（道路、传达室、市政排污）及装饰装修工程、1号及4号楼内楼外的水电安装工程；2、劳**自行向月兔公司结算的是除以上两份合同外工程的价款；3、合同范围内的工程款劳**与元**公司尚未决算并结清。

6、工程洽商记录，证明涉案工程的具体项目及工程量。因为工程是穿插的，所以这些记录无法确认具体是哪一项。

7、工程业务联系单，对应工程决算书，证明涉案工程的相关工程量。

8、建筑工程决算书，证明涉案工程的具体项目和工程量。

9、单位工程质量综合评定表2份，证明验收情况。

10、浙江三建第三分公司给杭州**业公司的信函，证明施工中的相关问题。

11、项目部的各个施工分项负责人计算的原始草稿页，证明劳**作出决算的依据。

被告辩称

被**公司辩称，两被告签订的建设工程施工合同约定元**公司将月兔工业园1号、4号楼发包给长**司施工，该合同并非是劳**以长**司前身的名义与元**公司签订，而是长**司与元**公司直接签订。后于1999年7月23日长**司与劳**签订了一份承包合同，约定由劳**在长**司的管理下，组织劳务人员进行施工，合同虽约定实行包工包料，但在实际施工过程中，劳**却以长**司的名义对外签订合同购买材料。工程施工至今，长**司为该工程已向劳**和其他材料商支付了3931734.61元。事后又得知，劳**未经长**司同意，擅自向元**公司直接收取了398万多元工程款，该部分款项劳**至今未交付到长**司财务。在工程施工过程中，元**公司除原合同约定的工程内容外，又增加了传达室、水电安装、室外附属工程、零星修复工程及其他配套工程。工程竣工后，工程质量经杭州市质监部门审核，未达到质监部门规定的优良标准。2004年2月，长**司由于迟迟未收到元**公司的工程款，而向杭州**员会申请仲裁。2004年6月14日，杭州**员会作出裁决，该裁决对劳**向元**公司收取的工程款已认定为是长**司收取，并且对本案所涉工程的造价已经作了认定，认定工程总价为7671552元；并且由于劳**未按合同约定施工，工程质量未达到优良和工程延期，仲裁委员会还裁定长**司承担了工程质量违约金76715.52元和工期延误违约金171842.76元；同时还认定，长**司已经多收了工程款25万多元，并裁定予以返还。正是由于以上劳**的行为，造成了长**司的重大损失，长**司已经对劳**提起诉讼。本案劳**的民事诉状中，劳**认为是月兔公司欠劳**工程款1768916元，既然劳**认为是月兔公司欠劳**工程款，那么长**司既非元**公司担保人，劳**就不应向长**司主张该部分工程款。另外，本案纠纷应提交仲裁解决。现在的证据无法证明存在合同项外的工程。综上所述，劳**的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回劳**对长**司的诉讼请求。

被**公司为证明其主张，举证如下：

1、建设工程施工合同和月兔工业园1#、4#楼工程项目承包合同，证明元**公司将月兔工业园工程发包给长**司总承包的事实以及长**司与劳**签订了项目承包合同，并对有关事项作了约定。

2、竣工报告和单位工程质量综合评定表，证明工程竣工日期及工程质量为合格。

3、初审汇总表和建筑工程取费表，证明月兔工业园的工程总造价为7671552元，该造价包括了1#、4#楼及所有附属工程。

4、月兔工业园款项使用情况表、打桩工程分包合同、工矿产品购销合同、法院民事调解书，证明长**司对月兔工业园已支出了3931734.61元；该款包括了劳**因打桩购买原材料由长**司代为支付的款项；长**司是工程的承包人，劳**只是项目负责人。

5、收条、收款收据、支票存根，证明除长**司通过单位帐户向元**公司收取了3556000元工程款外，劳**在施工过程中又直接向元**公司收取了3982800元工程款。

6、仲裁裁决书，证明杭州月兔工业园工程总造价为7671552元；除长**司通过单位帐户向元**公司收取了3556000元工程款外，劳**直接向元**公司收取了3982800元工程款，已多收工程款250826元，并且因劳**原因导致工程质量损失76715.52元、工期竣工延期损失171842.26元、仲裁费损失52719元；劳**向元**公司直接收取的款项系表见代理，其非实际施工人，长**司是总承包。

7、纳税人应纳税提示单，证明劳**应对月兔工业园工程承担工程造价4.16%的税金。

8、浙江省**民法院（2004）杭*撤字第22号民事裁定1份，证明法院驳回长**司要求撤销（2004）杭*裁字第77号裁决的申请，现（2004）杭*裁字第77号裁决已经生效。

被告元**公司辩称，其同意长**司的答辩意见。根据两被告的施工合同和补充协议，本案建设工程施工合同所发生的任何纠纷应交由杭州**员会进行仲裁，不属于人民法院管辖范围。由于月兔工业园的工程造价问题已经仲裁委员会裁决，只有以外的事项，才可以按法定程序进行审理；劳**提供的所有证据，没有任何一项内容属于仲裁范围之外，故法院应当驳回劳**的起诉。劳**不是其主张的实际施工人，元**公司是与长**司签订施工合同，仲裁裁决也未认定劳**借长**司的施工资质进行施工的事实，而是认为劳**系长**司派驻工程的项目负责人，现劳**也无证据证明其为实际施工人。即使其为实际施工人，两被告之间也不存在拖欠工程款，长**司也不存在不主张工程款的问题；劳**称在原施工合同范围外，又由其完成了三大项合同外工程也不是事实。在仲裁裁决中，所有的工程造价都包括在审核报告中。根据月兔工业园结算初审汇总表，整个工程造价为767万多元，不存在劳**所称的工程外工程。并且劳**的证据恰恰证明了劳**现在所有的主张均已列入了审价范围。综上，请求法院驳回劳**对元**公司的诉讼请求或裁定不予受理。

被告元**公司为证明其主张，举证如下：

1、仲裁裁决书，证明工程款纠纷已经仲裁裁决，工程总造价为7671552元。

2、结算初审汇总表，证明：1、劳**主张其完成的工程量（无论是其所主张的“合同内”还是其所主张的“合同外”的三大项工程）均已结算在内，并不存在漏算事项；2、劳**诉请保护的工程款已经杭州市仲裁委员会审理并已作出结论，本案工程款纠纷事实上已经得到解决；3、劳**诉称工程总造价为10557716元，经审核已审定为7671552元，且该审价被确认为工程实际总造价，并据此确定了相关各方的付款义务。

3、补充协议，证明：1、施工合同的双方共同约定（包括劳**亦实际签署补充协议），关于施工合同的所有纠纷交由杭州**员会解决；2、该补充协议签署时，工程已经基本竣工，当时各方就工程造价结算进行商讨，并议定造价协商不一的纠纷也交由杭州**员会裁决；而劳**现在认为总体工程款中尚欠其180余万元，因此该诉请事项应提交杭州**员会裁决。

本院认为

本案在审理过程中，经劳**申请，本院委托浙江韦**有限公司对涉案工程进行造价鉴定，浙江韦**有限公司出具浙韦工审（2011）第18号报告书。本案在原审审理过程中，劳**海申请对长**司主张的为月兔工业园支出的3931734.61元进行审计，本院认为，长**司对其支出的3931734.61元提交了相关票据予以证明，不属于必须通过审计才能查明事实，故对其审计申请本院不予准许。

经开庭审理，本院对上述证据认证如下：

一、对劳**提供的证据

1、两被告对证据1的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为涉案工程是由长**司总承包及其下属的第三分公司指派施工的，劳**是驻工地代表和项目经理；该证据也不能证明实际施工范围与合同约定施工范围存在不同。本院认为，原被告对证据的真实性均无异议，且与本案有关，故本院予以采纳。

2、两被告对证据3、6、7、9的真实性没有异议，对证明对象提出异议。本院对上述证据的真实性予以确认。

3、被**公司对证据2、8的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系劳**单独制作，长**司不知情。元**公司认为证据2与劳**提交的证据8前后矛盾，按照劳**解释两份决算书系不同人制作，更证明其不是实际施工人；从内容来看，证据2所涉及的9个子项目与仲裁裁决认定的初审汇总表中的项目完全一致，可以证明除裁决确认的项目外不存在其他自行施工项目，该证据系劳**自行制作，不能作为定案依据；元**公司对证据8的真实性表示异议，其记载的工程量、造价与实际情况不符。本院认为，证据2、8均系对涉案工程量的决算，但相互之间存在不一致，也没有经过建设单位和施工单位的审核确认，现鉴定部门已出具鉴定报告，故对上述证据2、8本院不予确认。

4、长**司对证据4认为系复印件，对真实性有异议；元**公司认为如果没有原件，对其真实性有异议；即使有原件，该材料其没有收到过，所记载的内容不符合客观情况，与本案劳灿明诉请无关联性，证明内容与劳灿明自己的说法自相矛盾。本院认为，该证据系复印件，且不能证明劳灿明的主张，本院对其证明力不予确认。

5、长**司对证据5认为虽然证人证言在杭州**民法院的庭审中经过质证，证人也出庭作证，但本案中证人应出庭作证；元**公司认为本案中证人应出庭作证，否则不能作为证据使用；调查笔录的内容仍无法证明劳**所要证明的第一项内容；且劳**主张合同外三大项工程，并就三项工程分别提供了一个证人证言，就证明内容而言属于孤证，不具有证据效力。本院认为，证人应当出庭作证，虽上述证人在杭州**民法院审理的（2005）杭*一初字第13号长**司与劳**建设施工合同纠纷案件中曾出庭作证，但与本案双方当事人不尽相同，故对该证据不予采纳。

6、长**司对证据10、11的真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法确认由谁书写、如何产生，且与本案无关；元**公司认为没有收到证据10信函，单方记载的内容不能作为定案证据；而证据11是草稿，也不能代表双方意思，更不能代表工程量。本院认为，证据10中2000年5月30日、2002年5月15日的信函系复印件，也没有其他证据可直接印证，故本院不予采纳；2000年4月6日的复写件没有盖章，2000年7月1日信函虽然盖有浙江**工程公司第三分公司项目部的章，但在没有月兔公司确认的情况下，本院对其证明力不予确认；证据11没有书写人签名，形式上存在瑕疵，没有长**司和元**公司的确认；内容上也只有简单的工程量，没有具体的工程款和人工费的计算，故本院对其证明力不予确认。

二、对长**司提交的证据

1、劳**对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，认为应当以其举证时主张的证明对象为准；元**公司对该证据无异议；本院认为，该证据与劳**提交的证据1相同，故予以采纳。

2、劳灿明对证据2中的竣工日期没有异议，对于工程质量认为虽然合同中有约定，但后来只区分合格与不合格，并不区分优良；元**公司没有异议。本院对该证据予以采纳。

3、劳灿明对证据3形式上的真实性无异议，对内容有异议，认为初审汇总表是建设单位委托他人自行制作，不符合建设单位结算的一般规则；元**公司没有异议。本院认为，上述证据具有真实性，且与本案有关，故予以采纳。

4、劳**对证据4的真实性没有异议，但对其中交款人为劳**的部分不予认可；元**公司表示对该证据不清楚；本院经审查，长**司支出的相关费用3931734.61元中包括劳**签字确认的3060061.59元、劳**未签字的211716.08元、劳**（劳子同）签字的41179元、仲裁费44212元、通过诉讼支付的材料款等573875.94元。由于长城未能提交其中690元的票据以及其与元**公司之间的仲裁与劳**无关，因此缴纳的仲裁费44212元应该予以扣除，其余款项3886832.61元（3931734.61元-44212元-690元）的支付与涉案工程相关，故予以确认。

5、劳**对证据5认为其确实向元**公司收取过工程款，具体多少不清楚，需要通过审计确认；元**公司表示无异议。本院对该证据予以确认。

6、劳**对证据6、8的真实性无异议，但对裁决内容有异议，认为其没有到场，导致裁决错误；元**公司没有异议。本院对该证据予以采纳。

7、劳**对证据7认为该证据只是纳税的提示和税率的计算，长**司实际纳税多少不清楚；元**公司对纳税比例没有异议，对长**司是否实际缴纳不清楚。本院认为，上述证据所证明的事实与本案有关，本院予以采纳。

三、对元**公司提交的证据

1、劳**对证据1的真实性无异议，但对裁决内容有异议，认为该裁决错误；长**司没有异议。本院认为，该证据与长**司提交的证据相同，故予以采纳。

2、劳**对证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，认为当时是要求先签字才能看，看后曾向仲裁提异议，但因不是当事人未被采纳；长**司没有异议。本院认为，该证据有劳**的签名确认，故予以采纳。

3、劳**对证据3的真实性没有异议，但认为该协议是劳**代表长**司签订，系职务行为，在施工过程中没有收到任何通知，导致在仲裁中很多事实没有反映。长**司没有异议。本院认为，上述证据所证明的事实与本案有关，本院予以采纳。

四、对鉴定报告书

劳**对该《报告书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为法院委托鉴定机构就月兔工业园1#、4#楼工程进行鉴定，而发生争议的除合同范围内的1#、4#楼工程外，还涉及室外附属工程、零星工程、停工损失、临时厂房搭建费用等；虽然该《报告书》也以“其他有关事项说明”的形式作了三点说明，但由于法院司法鉴定委托书所要求工程造价鉴定的范围设定有些不足，而致使该报告不能全面、客观地反映相关工程造价。该《报告书》未对临时厂房搭建费用14万元作出审定。施工过程中，搭建临时施工设施，是任何施工工地必须的，劳**作为实际施工人，发生了该笔费用，且已将相关的计价依据书面提交，月兔公司在与劳**个人结算时实际已经承担了该项费用，在月兔公司没有抗辩证据的情况下，法院应依法予以核定，由月兔公司承担该项费用。鉴定机构的审价思路虽有法院司法鉴定委托书的因素，但也符合客观实际，劳**实际完成的工程其实就包含两部分，一部分为1#、4#楼合同内的工程，另一部分为合同外的室外附属工程、零星工程，并且还有停工损失及临时厂房搭建费用。劳**为了少向长**司缴纳管理费，月兔公司为了少向相关部门缴纳各种规费，实际发生的室外附属工程、零星工程等，没有挂靠长**司；而且，同当时绝大多数二次装修工程那样，合同外工程没有施工图纸；并且月兔公司已向劳**直接支付了相关合同外工程的工程款项；鉴定机构审价时，基本上是按照月兔公司原“初审稿”的核定价为准。劳**认为，该审价不完全正确，由于工程完工已十年有余，工程相关资料缺失严重，故对《报告书》的审价金额有异议；即使按照该《报告书》的审价金额，涉案合同造价为5520433元，而月兔公司实际向长**司支付355.6万元，尚需支付1964433元。月兔公司向劳**已支付款项3982800元，该款项实际为合同外工程的款项。根据该《报告书》所载，涉案合同外的室外附属工程1547858元、零星工程650995元、涂料差额16828元、增加直接费670285元、停工损失587080元，上述合计3908375元。加上14万元临时厂房搭建费用，共计4048375元，月兔公司向劳**个人支付的款项金额3982800元与此基本吻合。所以，合同内的工程款按该《报告书》至少尚需支付1964433元。长**司对真实性、合法性、关联性均无异议，但认为鉴定结论中未对施工所用的水电费进行说明，其他部分均无异议。元**公司对真实性、合法性、关联性均无异议。但认为工程造价中没有扣除水电费，原告的主张没有依据，如鉴定机构都无法给出意见应该以原来的结论为准。本院认为，本院根据劳**的申请，依照法定程序委托鉴定机构鉴定工程量，并要求原、被告双方向鉴定机构提交所有有关工程量的证据材料，鉴定机构根据举证材料对1#、4#楼等7项内容予以鉴定，而劳**主张的室外附属工程、零星工程等由于属于隐蔽工程，且没有该项目工程资料，故未能对其造价予以鉴定，故本院认为劳**的异议不成立，对该证据予以采纳。

根据上述有效证据和双方当事人在庭审中的陈述，案件事实确认如下：

1999年6月14日，长**司的前身浙江**工程公司（乙方）与月**司（甲方）签订建设工程施工合同一份，合同约定乙方总承包杭州月兔工业园1#、4#楼设计图纸范围内的全部建设工程，工程地点位于杭州市**开发区之江区块南环路M5地块；合同价款按中标价人民币5342674元，实际待决算时按原投标书同口径调整合同造价；以开工报告确定开工日期，开工后推330天加签证工期为竣工日期；工期延误，属乙方原因的，每延期一天按工程总造价的万分之二实行罚款，但罚款总额不超过总造价的百分之三；乙方驻工地代表为陈**、劳**；工程款分阶段支付，工程验收后，付清扣除质量保修金5%后的全部工程款；甲方应在收到乙方工程决算书30天内批准结算报告，并在结算报告批准后7天将拨款通知送达经办银行；保修期土建一年，屋面三年。竣工时验评达不到优良，除不计取优良工程增加费外，乙方还应向甲方支付工程总造价1%的违约金。合同还对双方当事人的工作、进度计划、设计变更、保修、合同价款调整的条件和方式、违约责任等作了约定。合同签订后，1999年7月23日，劳**与浙江**工程公司下属的第三分公司签订月兔工业园1#、4#楼工程项目承包合同，约定在该公司管理下，由劳**承包设计图范围内的全部建筑工程（其中铝合金门窗及水电安装由甲方指定承包），承包方式为包工包料，包质量、安全、工期，在确保上缴利费后，实行自负盈亏。合同签订后，劳**即组织施工。施工过程中，月**司变更部分建设用途。2001年3月6日，月**司和长**司出具工程竣工报告，认定工程于2001年3月8日实际竣工。2001年12月30日，经杭州市建筑工程质量监督站对单位工程质量综合评定，评定等级为合格。2002年1月24日，月**司（甲方）与长**司（乙方）签订补充协议1份，就决算总额、验收报告（附核验单）的交付、付款及分歧最终解决办法等问题约定，签订本补充协议后，乙方即将竣工验收报告（附质监站核验单）交付给甲方；乙方提交竣工验收报告（附质检站核验单）后甲方即支付给乙方工程款1300000元整，乙方出具正式收据；双方同意在春节后正月十六起一个月内协商，协商不成，双方同意由杭州**员会仲裁；本补充协议与（GF－91－0201）建设工程施工合同有同等法律效力。劳**作为长**司的项目部负责人在该补充协议上签字。2002年4月30日，劳**签收了月兔工业园结算初审汇总表，该结算初审汇总表载明，1#楼加层工程送审金额为833529元、审定金额为559204元、核减金额为274325元，4#楼整改工程送审金额为205798元、审定金额为94794元、核减金额为111004元，1#楼整改工程送审金额为465838元、审定金额为161433元、核减金额为304405元，传达室工程送审金额为22395元、审定金额为15757元、核减金额为6638元，配套补助费送审金额和审定金额均为111489元，室外附属工程送审金额为1799668元、审定金额为1547858元、核减金额为251810元，零星修理工程送审金额为834518元、审定金额为650995元、核减金额为183523元，原合同1#楼、4#楼工程送审金额为5342674元、审定金额为4346352元、核减金额为996322元，水电安装费送审金额为941807元、审定金额为183670元、核减金额为758137元；合计送审金额为10557716元、审定金额为7671552元、核减金额为2886164元。月**司已支付给长**司工程款3556000元，支付给劳**3982800元。长**司已为月兔工业园支出相关费用3886832.61元。

长**司因未收到月**司的全部工程款向杭州**员会申请仲裁。2004年6月14日，杭州**员会就长**司与月**司建设工程施工合同纠纷一案作出（2004）杭*裁字第77号裁决，确认1#楼加层后工期确定双方已达成一致，长**司与月**司签订的建设工程施工合同、补充协议有效，结算初审汇总表确定的工程造价应予确认，长**司承包范围应包括项目附属工程及室外项目工程，劳**系长**司派往杭州月兔工业园项目负责人，月**司支付给劳**的工程款应认定为支付给长**司的工程款，月**司已合计支付工程款7538800元；裁决主要内容为月**司向长**司退付工程质量保证金383578元，并按银行同期存款利率承担延付利息10313.46元（截止日为2004年3月5日）；长**司向月**司退还工程款250826元；长**司向月**司支付工程质量等级未达标的违约金76715.52元，支付工程竣工延期违约金171842.76元。2004年9月3日，杭州**民法院以（2004）杭*撤字第22号民事裁定，驳回长**司要求撤销（2004）杭*裁字第77号裁决的申请；现（2004）杭*裁字第77号裁决已经生效并履行完毕。2005年1月6日长**司向杭州**民法院提起诉讼，请求判令劳**：1、承担工程成本费375734.61元；2、返还多收的工程款250826元；3、承担损失301276.78元；4、支付利费306862.08元、税金319136.56元，合计625998.64元；承担上述款项的利息损失；承担诉讼费。2005年8月16日，劳**向本院提起诉讼，要求判令长**司、元**公司连带支付拖欠的工程款1768916元并按人民银行同期存款利率支付自2001年3月至实际付款之日的利息（如按2.25％的年利率计算约为180000元）以及承担诉讼费用。本院于2007年2月16日作出（2005）滨民一初字第302号判决：驳回劳**要求长**司、元**公司连带支付拖欠工程款1768916元并支付利息的诉讼请求。对于长**司起诉劳**建设工程施工合同纠纷一案，杭州**民法院于2007年8月22日作出（2005）杭*一初字第13号判决：劳**返还给长**司工程款375734.61元；劳**支付给长**司工程款已退还给月**司的工程款250826元、工程质量违约金76715.52元、工程竣工延期违约金171842.26元。上述款项共计875118.39元，劳**在判决生效之日起15日内履行，并从2004年9月13日起按中**银行同期贷款利率支付至判决确定的付款日止的利息；驳回长**司的其他诉请。劳**因不服本院作出的（2005）滨民一初字第302号判决提出上诉；2008年3月17日，杭州**民法院作出（2007）杭*一终字第1745号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。

裁判结果

由于劳**对仲裁裁决书中确定的工程量及款项计算存在较大争议，原、被告双方一直未能就工程款结算达成一致。本案在审理过程中，根据劳**的申请，本院依法委托浙江韦**有限公司对涉案工程进行造价鉴定，浙江韦**有限公司出具的鉴定结论为：1、月兔工业园1#、4#楼工程鉴定造价为5520433元，其中1#、4#楼为4346352元、1#加层为586755元、4号楼整改98301元、1号楼整改177823元、传达室为16009元、配套补助费为11489元、水电安装为183704元。2、未扣除施工用水电费。鉴定机构根据劳**提出的意见，报告书特别作了其他相关事项的说明：一是室外附属和零星工程要求增加外墙涂料配套费等16828元；二是要求增加综合费用670285元；三是主张停工损失等587080元。

另查明，浙江**工程公司于2000年7月21日经批准变更为长**司；月**司的债权债务现由元**公司承担。

本院认为，长**司与月**司签订的建设工程施工合同内容未违反法律规定，应为有效。长**司与劳**签订的月兔工业园1#、4#楼工程项目承包合同，虽然名义为内部承包合同，但劳**不是长**司的员工，不享受长**司的劳动保险待遇，而且合同中明确约定由劳**包工包料，包质量、安全、工期，在确保上缴利费后，实行自负盈亏，故劳**的身份应为实际施工人，且无资质，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同依照法律规定应为无效。但劳**作为实际施工人，在工程竣工验收合格后，可参照合同约定要求支付工程价款。关于涉案工程量及工程造价的计算问题，本院认为，虽两被告主张仲裁裁决依据劳**签收了月兔工业园结算初审汇总表确定工程造价为7671552元，但由于在仲裁裁决中，劳**不是争议的当事人，未能对涉案的工程造价提出抗辩。本案审理过程中，劳**申请要求对涉案工程进行造价鉴定，系其依法行使的权利。根据鉴定报告书，月兔工业园1#、4#楼的工程造价为5520433元，具体包括1#、4#楼为4346352元、1#加层为586755元、4号楼整改98301元、1号楼整改177823元、传达室为16009元、配套补助费为11489元、水电安装为183704元，共7个项目，对该造价本院予以确认；关于劳**主张的室外附属工程、零星工程，由于没有举证证明，导致未能计入本次造价鉴定；但根据长**司、元**公司均作为证据提交的初审汇总表表明，劳**完成的工程还包括该两项工程，即室外附属工程、零星工程，且该汇总表系由月**司委托专门的审计机构完成，审定的工程造价分别为1547858元、650995元。故在劳**不能提交其他证据证明的情况下，该两项工程以汇总表中确定的造价为准。对于劳**主张的停工损失、临时厂房搭建费用，其虽出具了相应的函件、清单，但没有证据表明月**司予以确认，故应承担举证不能的不利后果，对该笔数额本院不予采纳。另根据报告书附加说明中涉及零星修整工程和室外附属工程的外墙配套费、未按签证价计算的涂料费，根据1#、4#楼、1号楼加层、4号楼整改、1号楼整改等所做的结算口径，初审汇总表中未对室外附属工程、零星工程的外墙涂料配套费等予以审计，该两部分的定额直接费为零星工程328.13＊（15-8.39）＋848.57＊0.75＋7382.37＊1.8u003d16094元、税金552元，室外附属工程23.98＊（0.75＋15-8.39）u003d176元、税金6元，以上两项合计16828元，应该予以计入工程造价。综上，涉案工程价款合计为7736114元，由于劳**与元**公司之间无直接的施工合同关系，长**司与元**公司之间关于工程款的争议已经仲裁解决，且裁决已生效。由于元**公司在工程施工过程中已直接支付给劳**工程款3982800元，长**司本还应支付给劳**工程款3753314元，但由于长**司已为涉案工程支付了相关的材料款等共计3886832.61元，故劳**向其再主张工程款已无依据；其要求元**公司连带支付工程款的诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告劳**的全部诉讼请求。

案件受理费人民币19755元、鉴定费人民币66500元，共计人民币86255元，由原告劳**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费人民币19755元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：12×××68）。

裁判日期

二〇一一年六月二日