浙江东**限公司与常州世**有限公司、常州中**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江东**限公司（以下简称东**司）诉被告常州世**有限公司（以下简称世纪园城公司）、常州中**有限公司（以下简称中**司）、华建永**限公司（以下简称华**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月21日立案受理后，华**公司于2013年12月26日提出管辖异议，经本院及杭州**民法院审查，裁定本案仍由本院管辖。本院依法适用普通程序组成合议庭审理，于2014年4月9日公开开庭进行了审理，原告东**司委托代理人郑*、被告华**公司委托代理人张**到庭参加诉讼。被告世纪园城公司及中**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告东**司起诉称，江苏**限公司（以下简称江苏东**司）系世纪园城公司“常州园城豪景家园”工程项目的中标人，为此双方还签订了《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》。根据上述协议约定：被告世纪园城公司将位于常州市戚墅堰区戚区镇西路西侧地块开发项目即“常州园城豪景家园”工程的1#、2#、5#、6#、7#、9#楼的全部土建工程（土方除外）、一般水电安装（消防除外）承包给江苏东**司进行施工。此外，双方还在协议中对工程承包范围、质量标准、工期、工程造价、履约保证金、付款方式、工程造价结算等方面进行了约定。同时，被告中**司还向江苏东**司出具了担保书，自愿对被告世纪园城公司的上述合同义务承担保证责任；被告**公司也向江苏东**司出具工程款保函，在被告世纪园城公司应付的525.40万元工程款范围内承担连带保证责任。上述协议签订后，江苏东**司即按协议约定支付了1100万元保证金，并及时进场进行了施工。目前，该项目工程早已按约定完成了相应的工程量，且被告世纪园城公司也对上述相关房屋进行了销售。然而，被告世纪园城公司却不能严格按照上述补充协议以及双方在此过程中形成的其他相关协议、会议纪要等履行相应的付款义务，其既没有按约定支付工程款，也没有按约定向江苏东**司退还1100万保证金。

期间，因集团改制需要，江**公司与原告进行了吸收合并，双方合并为浙江东**限公司（即原告），并在工商登记部门办理了吸收合并手续，由原告对江**公司的所有权利义务进行了承接。此后，由原告作为施工方介入上述工程项目。2013年10月31日，鉴于被告世纪园城公司严重拖欠工程款及保证金的行为，原告依法停止上述项目的施工。2013年11月11日，因项目持续停工，在被告世纪园城公司的要求下，原告、被告世纪园城公司及江**公司三方就上述工程的施工问题再次进行了协商，并签订了《关于工程款支付暨抵押协议书》。根据该协议，三方共同确认，截止到2013年10月31日，被告世纪园城公司拖欠工程款金额3400万元，拖欠的保证金金额为1100万元；被告世纪园城公司同意按约定期限分期向原告支付上述款项，其中第一笔款项支付时间为：在2013年11月18日之前向原告支付400万元；同时协议书还明确约定，被告世纪园城公司以该工程款未销售的95套房屋为上述债权进行抵押担保；被告世纪园城公司若有任何一期不能按合同约定履行付款义务的，原告有权就全部应付款项要求被告世纪园城公司一次性提前全额支付，并按全部应付款项总额0.1%／日支付违约金；若一方违约的，需要承担由此带来的诉讼费、律师费等。

然而，协议书约定付款期限也已经过去，被告世纪园城公司却始终以资金紧张为由进行推脱，也不予办理抵押登记手续，严重违反协议约定。被告中**司、华**公司也未能履行其相应的担保责任。现原告起诉请求：1.解除江**公司与被告世纪园城公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》。2.被告世纪园城公司立即支付工程款3400万元及逾期支付工程款违约金71.4万元（从2013年11月1日起暂按每日0.1%标准计算到2013年11月21日暂计21天，此后继续按此主张，直至全额实际付清为止）。3.被告世纪园城公司立即退还保证金1100万元及逾期退还保证金违约金21万元（从2013年11月1日起暂按1万元／日标准计算到2013年11月21日，暂计21天，此后继续按此主张，直至全额实际付清为止）。4.被告世纪园城公司支付停工损失105万元（从2013年11月1日始至11月21日，暂计21天）。5.被告世纪园城公司支付因赶工而自愿补偿给原告措施费用15万元。6.被告世纪园城公司支付因未能完成施工许可证办理而自愿补偿给原告的补偿款120万元。7.被告世纪园城公司赔偿因合同解除造成的临时施工设施损失50万元。8.被告世纪园城公司承担本案发生的律师费60.60万元。9.确认原告对“常州园城豪景家园”建设工程在3400万元工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。10.被告中**司对上述款项承担连带保证责任。11.被告华**公司在525.40万元工程款范围内承担连带保证责任。12.本案诉讼费用由被告承担。

原告为证明其主张的事实，提供以下证据：

证据1.建设工程施工合同、常州园城豪景花园工程补充协议，证明江**公司与被告世纪园城公司存在建设工程施工合同关系，并对相关权利义务进行了约定的事实。

证据2.担保书、常州市建设工程履约担保与支付担保保函收押回执、业主工程款支付保函、工程款支付担保协议书，证明被告中**司、华**公司为被告世纪园城公司的合同履行提供保证责任（被告华**公司担保金额为525.4万元）。

证据3.常州园城豪景花园工程补充协议（二）、会议纪要，证明双方对停工损失、赶工措施补偿费、未能办理施工许可补偿费等的约定。

证据4.关于工程款支付暨抵押担保协议书，证明被告世纪园城公司拖欠的工程款金额、保证金金额确认以及承诺的付款期限等权利义务约定。

证据5.宿迁工商局开发分局注销通知书，证明原告与江**公司吸收合并，本案工程相关权利义务由原告承接的事实。

证据6.委托代理合同、律师费发票，证明支出的律师费用。

被告辩称

被告世纪园城公司、中**司未作答辩，在法定期限内未提供证据。

被告**公司答辩称，原告东**司与被告**公司变更主合同条款，未经被告**公司同意；原告东**司与被告**公司于2013年11月11日签订的工程款支付暨抵押担保协议书，改变了原协议约定的支付方式，该变更未取得被告**公司同意，根据担保法相关规定，被告**公司无需承担担保责任。被告**公司出具保函的同时，原告东**司与被告**公司签订反担保保证合同，原告东**司为被告**公司出具反担保，因此，被告**公司对于被告**公司的上述工程款无需承担担保责任。

被告**公司为证明其主张的事实，提供以下证据：

证据7.反担保合同，证明被告华建永**司无需为被告世纪园城公司所出具的保函承担保证责任。

上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：

本院查明

1.对于证据1中的建设工程施工合同、证据2中的工程款支付担保协议书、证据5，被告**公司对真实性无异议，被告世纪园城公司、中**司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，本院对该证据的真实性予以确认。

2.对于证据1中的常州园城豪景花园工程补充协议、证据2中的担保书、常州市建设工程履约担保与支付担保保函收押回执、业主工程款支付保函、证据3、证据4、证据6，被告**公司未对证据的真实性、合法性、关联性发表意见，被告世纪园城公司、中**司未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，本院依法予以认定。被告**公司对于证据的证明目的的异议，本院将结合案情依据法律规定认定。

3.对于证据7，系原告东**司（原江苏东**司）与被告**公司之间的另一合同关系，被告**公司应当另案主张自己的合法权益，不宜在本案中一并处理，因此，该证据欠缺与本案的关联性，本院不予认定。

根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：江**公司作为承包人，被告世纪园城公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，约定承包范围为常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程，合同还对工程质量标准、工期、工程造价、履约保证金、付款方式、工程造价结算等方面进行了约定。

2012年5月9日，被**公司向江**公司出具了担保书，对被告世纪园城公司在《常州园城豪景花园工程补充协议》中关于项目合同履约保证金返还、工程款支付及质量保修金支付等事宜以及相应的违约责任，如果被告世纪园城公司到期不能按约返还或支付时，由被**公司承担担保责任。

被告**公司与被告**公司签订《工程款支付担保协议书》，约定被告**公司为被告**公司出具以江**公司为受益人，保证方式为连带责任的工程款支付保函。2012年10月23日，被告**公司为此签发《业主工程款支付保函》，承诺担保金额为525.40万元保证期间为自保函签发之日起至发包人付清除保修金以外合同约定的全部工程款之日止。

江**公司已按合同约定缴纳履约保证金1100万元，按合同约定，应由被告世纪园城公司全额返还履约保证金，2013年2月3日，江**公司与被告世纪园城公司签订《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》，约定被告世纪园城公司向江**公司支付延期开工违约金及保证金延期返还的滞纳金算至2012年12月31日止，一次性补偿给江**公司150万元，并于2013年2月6前付清；江**公司缴纳的1100万元履约保证金，世纪园城公司必须在2013年12月31日前全额付清，应于2013年5月30日前返还300万元，于2013年8月30日前返还750万元；2013年1月1日至实际付清履约保证金前，按月利率4%计取，滞纳金必须在次月5日前付清，如不能按时付清每延期一天支付江**公司违约金10000元／天；1#、5#、9#楼因抢工期，世纪园城公司同意补助江**公司赶工措施费15万元；若世纪园城公司不能按期保证江**公司连续施工，或因世纪园城公司原因造成工程停工，停工期间世纪园城公司向江**公司承担50000元／天的损失；世纪园城公司承诺严格按原补充协议约定按时足额支付工程款，如有延期支付，按月利率3%向江**公司支付滞纳金。

2013年4月3日，被告**公司与江**公司签订《会谈纪要》，约定世纪园城公司承诺严格按协议约定按时足额支付工程款，如有延期支付，则按每月3%向总包单位支付滞纳金及违约金；世纪园城公司同意补助江**公司1#、5#、9#楼±0.000以下，合同单价外赶工措施费15万元；由于2#6#7#楼世纪园城公司未能按补充协议完成施工许可证办理，一次性补偿江**公司120万元。

鉴于东**司系江苏东**司的母公司，经东**司、江苏东**司与被告**公司协商一致同意由被告**公司直接将其拖欠江苏东**司的“常州园城豪景家园工程”项目的工程款和1100万元保证金以及由此产生的利息、违约金等支付给东**司，被告**公司同意将“常州园城豪景家园工程”项目下的房屋和商铺抵押给东**司作为上述债务履行的担保，三方达成如下协议：截止2013年10月31日止，世纪园城公司拖欠江苏东**司的工程款总额暂确定为3400万元（若有变化，由三方核实确认后再调整）；有关2013年1月1日至2013年10月31日的利息已结清，此后的利息计算及支付等仍按《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》办理；2012年12月31日前的违约金世纪园城公司已经补偿给江苏东**司，之后的违约金双方可协商办理，协商不成的，仍按《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》办理；1100万元履约保证金至今未予返还；世纪园城公司于2013年11月18日前支付400万元，2013年11月30日前支付400万元，于2014年12月31日前支付500万元，2014年3月1日前支付700万元，此后每月的25日前每期均支付500万元；世纪园城公司若有任何一期不能按本合同约定履行付款义务的，东**司有权就全部应付款项要求世纪园城公司一次性提前全额支付，并按全部应付款总额的0.1%／日支付违约金；三方同意严格按本合同约定办理，若一方违约的需承担由此带来的诉讼费、律师费等。

2013年11月20日，原**公司与浙江**事务所签订《委托代理合同》，约定由浙江**事务所为本案一审代理人，东**司应支付律师费60.60万元。2013年12月26日，东**司支付律师费309000元；2014年1月28日，东**司支付律师费150000元，合计459000元。

另查明，2013年4月22日，江**公司被东**司吸收合并，并经工商登记部门登记变更。

本院认为，江**公司作为承包人，被告世纪园城公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，系双方真实意思表示，双方均应严格按照合同履行相应的义务。后双方就合同履行过程中出现的问题又签订《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》、会谈纪要以及《关于工程款支付暨抵押协议书》，真实有效，对于双方均有拘束力。江**公司被原告东**司吸收合并，上述合同的权利义务由原告东**司概括承受。依据《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》以及《关于工程款支付暨抵押协议书》的约定，被告世纪园城公司应当按约及时足额支付工程款和保证金，现未能支付，原告东**司请求解除原江**公司与被告世纪园城公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》，本院经审查后认为，上述请求符合关于合同解除的法律规定，本院予以支持。江**公司、原告东**司与被告世纪园城公司签订《关于工程款支付暨抵押协议书》，确认截止2013年10月31日止，世纪园城公司拖欠江**公司的工程款总额暂确定为3400万元（若有变化，由三方核实确认后再调整），1100万元履约保证金未予返还。被告**司公司抗辩称涉案工程未经结算。本院审查后认为，本案工程款经过发包人、承包人确认，且约定工程款调整须经三方核实，鉴于本案合同已经本院判决解除，对于已经发生的工程款，被告世纪园城公司应予以支付。被告华建永**司未能提供调整工程款的证据，因此，被告华建永**司的上述抗辩不成立，原告东**司请求被告世纪园城公司支付工程款3400万元、返还保证金1100万元，符合合同约定，本院予以支持。根据该协议第四条的规定，原告东**司请求被告世纪园城公司自2013年11月1日起按照每日0.1%标准支付逾期支付工程款违约金以及自2013年11月1日起按照每日1万元标准支付逾期退还保证金的违约金，本院认为原告东**司未能举证证明被告世纪园城公司逾期支付相应款项造成的实际损失，结合双方的约定以及合同履行的实际情况，本院认为上述标准过分高于因被告世纪园城公司违约可能造成的损失，本院予以调整，酌情确定按照中**银行同期同类贷款利率的4倍计收。原告东**司请求被告世纪园城公司支付停工损失自2013年11月1日起至同月21日，合计21日，按照每日5万元的标准计收，算得105万元，符合双方在《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》关于停工损失的约定，本院予以支持。原告东**司要求本院继续计算至合同实际解除之日，本院认为原告的起诉状及清单仅请求21天的停工损失，未作如上请求，在诉讼中对于该项诉讼请求未申请相应变更，本院对于2013年11月21日后的停工损失，本案不予处理。

原告东**司请求被告世纪园城公司支付赶工措施费用15万元以及因未能完成施工许可证办理而自愿补偿给原告的补偿款120万元，关于上述款项的支付，原告东**司与被告世纪园城公司形成《常州园城豪景花园工程补充协议（二）》和《会谈纪要》，被告世纪园城公司应按约支付。原告东**司请求被告世纪园城公司赔偿因合同解除造成的临时施工设施损失50万元，原告东**司未提供证据证实该笔费用，且本院已经确定被告世纪园城公司赔偿原告东**司停工损失，原告东**司未对二者之间的关系给予合理解释，因此，本院对于原告东**司的该项损失不予支持。原告东**司请求被告世纪园城公司承担本案律师费，本院审查后认为，该请求符合《关于工程款支付暨抵押协议书》的约定，原告东**司请求被告世纪园城公司支付律师费606000元，现实际支付律师费459000元，应以已经支付的金额为准确定，且该金额未超出浙江省律师服务收费标准，按约由被告**司公司负担。原告东**司尚未支付部分的律师费，可待实际支付完成后另行主张。

原告东**司请求确认原告东**司作为承包人，对“常州园城豪景家园”建设工程在3400万元工程款范围内享有优先受偿权。本院认为，依据合同法第二百八十六条的规定，原告东**司对于其施工范围内的工程，即常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程的折价款或者拍卖款享有优先受偿的权利，本院予以确认；超出部分，本院不予确认。

原告东冠公**良公司就被告世纪园城公司应支付的工程款3400万元及违约金、保证金1100万元及违约金、停工损失、赶工措施费、未办理施工许可证的补偿款、临时施工设施损失、律师费，承担连带保证责任。本院审查后认为，被告中**司签署担保书，承诺对于项目合同履约保证金返还、工程款支付及质量保修金支付等事宜以及相应的违约责任承担担保责任。该担保书未约定保证方式，依据法律规定，应为连带责任保证，因此，被告中**司应当依法承担连带责任，但是债务范围应以本院确认被告世纪园城公司对于原告东**司承担的部分为准。

原告东**司请求被告华建永**司在525.40万元工程款范围内承担连带保证责任。被告华建永**司抗辩称，原告东**司与被告世纪园城公司变更主合同条款，以及合同约定的款项支付方式，但是未经被告华建永**司同意，同时，原告东**司为被告华建永**司签发的保函提供了反担保保证，原告东**司为反担保保证人，被告华建永**司为反担

本院认为

保债权人，被告**公司因此不再承担担保责任；即使被告**公司应承担保证债务，债务的金额也应当以已完工程价款的5%承担。本院认为，依据被告**公司出具的保函，被告**公司保证的债务金额为525.40万元，保证期间为自2012年10月23日至发包人付清除保修金以外合同约定的全部工程款之日止。依据担保法的规定，该保证期间视为约定不明，应自主债务履行期间届满之日起二年。虽然本案原告东**司与被告世纪园城公司对于工程款支付方式等合同内容进行了变更，但是本院认为保证期间未届满，被告**公司仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。保证担保的金额系确定的525.40万元，被告**公司抗辩称按照已完工程价款的5%确定保证金额，不符合双方的约定，该抗辩不成立。被告**公司与原告东**司之间的反担保保证合同关系，不宜在本案中一并处理，被告**公司应当另案主张自己的合法权益。原告东**司超出本院支持部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百八十六条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、判决解除原告浙江东**限公司（原江苏**限公司）与被告常**产有限公司签订的《建设工程施工合同》及《常州园城豪景花园工程补充协议》。

二、被告常州世**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江东**限公司工程款34000000元，并支付欠付工程款利息（具体计算方式：以34000000元为基数，自2013年11月1日起至实际付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率的4倍标准计算）。

三、被告常**产有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告浙江东**限公司保证金11000000元，并赔偿逾期返还违约金（具体计算方式：以11000000元为基数，自2013年11月1日起至实际付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率的4倍标准计算）。

四、被告常**产有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江东**限公司停工损失1050000元。

五、被告常州世**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江东**限公司赶工措施费用150000元。

六、被告常州世**有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江东**限公司补偿款1200000元。

七、被告常州世**有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告浙江东**限公司支出的律师费459000元。

八、确认原告浙江东**限公司对于被告常州世**有限公司就位于江苏省常州市常州园城豪景家园1#、2#、5#、6#、7#、9#楼全部土建（土方除外）、一般水电安装（消防除外）工程的折价款或者拍卖款在34000000元的工程款范围内享有优先受偿的权利。

九、被告常州中**有限公司对被告常州世**有限公司的上述第一项至第七项判决义务向原告浙江东**限公司承担连带责任。

十、被告华建永邦**限公司在5254000元范围内对被告常州世**有限公司的工程款支付义务向原告浙江东**限公司承担连带责任。

十一、驳回原告浙江东**限公司本案其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费288950元，财产保全费5000元，合计293950元，由原告浙**有限公司负担8950元，被告常州世**有限公司、常州中**有限公司负担236422元，被告常州世**有限公司、华建永**限公司负担48578元。原告浙**有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告常州世**有限公司、常州中**有限公司、华建永**限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费及鉴定费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州**支行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省**民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省**民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）

裁判日期

二〇一四年四月二十五日