杭州馨**有限公司与浙江省**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江省**有限公司（以下称浙一建公司）诉被告杭州馨**有限公司（以下称馨**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月31日受理，依法组成合议庭进行了审理。馨**公司于2014年12月2日提出管辖权异议，本院依法驳回馨**公司对本案管辖权提出的异议。本院于2015年6月19日公开开庭审理了本案。原告浙一建公司的委托代理人张**，被告馨**公司的委托代理人柴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙一建公司起诉称：2010年12月15日，原、被告双方签订了浙一建公司承包由馨**公司投资的南湖天下花苑项目的《南湖天下花苑建设工程施工合同》和《工程质量保修书》，合同和工程质量保修书中约定，由馨**公司按施工合同价款的5%扣留质量保修金。

合同签订后，浙一建公司依约进场施工，但由于馨**公司到2012年9月就无任何资金投入到涉案工程，经双方协商馨**公司同意浙一建公司退出施工现场，并在2012年9月14日双方签订了《南湖天下花苑项目总承包商退场协议》，2012年10月14日双方签订《关于u003c南湖天下花苑建设工程施工合同u003e终止协议》，2012年11月7日双方再签订了《南湖天下项目原总承包商退场结算补充协议》。上述协议对扣留质保金的计算方法、支付时间、退场工程款的支付时间和支付金额等均作了明确规定，但馨**公司没有按上述约定进行支付，后又引入浙江中**限公司进行总承包施工后又因无建设资金停工至今。现起诉，请求判令：1.馨**公司立即支付给浙一建公司违约金1000万元；2.馨**公司立即退还浙一建公司质保金252.5万元。在审理过程中，浙一建公司请求变更诉讼请求如下：1.馨**公司立即退还浙一建公司质保金252.5万元；2.馨**公司立即支付浙一建公司逾期退还质保金的利息160722.56元（先以151.5万元为本金按银行同期贷款利率计算自2013年9月1日至2015年3月31日止，再以252.5万元为本金按银行同期贷款利率暂计算自2015年4月1日至2015年4月28日，此后仍按此方法计算至实际支付之日止）；3.工程结算款28万元及利息损失41997.67元（按照银行同期贷款利息暂计算自2012年12月1日至2015年4月28日止，此后仍按此方法计算至实际支付之日），合计人民币321997.67元。4.本案诉讼费用由馨**公司承担。

原告浙江省**有限公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1．《南湖天下花苑建设工程施工合同》及《工程质量保修书》各一份，用以证明：涉案工程的合同价款是10035.5469万元；质保金双方约定为合同价款的5%的事实。

2．《南湖天下花苑项目总承包商退场协议》一份，用以证明：原、被告双方协商同意按审计结算价款的5%作为扣留的质保金的事实；原、被告双方约定质保金退还的时间的事实。

3.《关于u003c南湖天下花苑建设工程施工合同u003e终止协议》一份，用以证明涉案工程浙一建公司作为总承包商已终止施工的事实。

4．《南湖天下项目原总承包商退场结算补充协议》一份，用以证明：原、被告双方确定预算内工程造价为50568927元；原、被告双方确定扣留质保金金额为5050万元×5%即人民币252.5万元；原、被告双方约定退场工程结算款支付的时间及违约支付应承担的违约责任的事实。

5．中国建设银行客户专用回单一份，用以证明馨**公司违约付款的事实。

6．《关于南湖天下花苑项目建设施工许可证需调整的报告》一份，用以证明浙一建公司已将涉案工程移交给浙江中**限公司，并配合馨**公司施工许可证变更的事实。

7．照片一组，用以证明涉案工程已由浙江**限公司施工；涉案工程停工至今的事实。

8．收条及银行客户回单各一份，用以证明浙一建公司为馨**公司垫付回填塘渣款15万元的事实。

被告辩称

被告杭州馨**有限公司答辩称：1.对要求支付质保金的诉讼请求没有异议。但需要在浙一建公司提交所有的施工材料给馨**公司后，馨**公司才同意支付。根据双方签订的协议约定，浙一建公司应在馨**公司支付的第一笔工程款后收集、整理完整的施工资料给馨**公司，但浙一建公司至今未完成该义务。且馨**公司已经支付了全部的工程款，浙一建公司违约在先，因此馨**公司有权履行先行抗辩权。2.浙一建公司要求立即支付原告逾期退还质保金的利息160722.56元，没有事实和合同依据。3.关于工程款及利息，馨**公司已经将全部的工程款支付完毕。

被告杭州馨**有限公司为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：

1．2012年11月21日浙一建公司发送给馨**公司的《关于南湖天下花苑项目现场移交延迟的函》一份，用以证明浙一建公司要求将移交期限推迟到11月30日的事实。

2．2012年11月26日、2012年12月3日浙一建公司发送给馨**公司的《关于南湖天下花苑项目退场函》两份，用以证明馨**公司催告浙一建公司提交相应的工程资料的事实。

3．浙一建公司在2012年12月12日向馨**公司出具的承诺函一份，用以证明浙一建公司承诺于2012年12月13日完成工程移交及工程退场工作的事实。

4．2012年12月14日原、被告双方签署确认的《南湖天下项目现场移交催促函》一份，用以证明浙一建公司同意按照馨**公司的要求在2012年12月15日前完成撤场工作的事实。

以上四组证据共同证明：因浙一建公司的原因导致不能清场，不能提交相应的施工材料，导致无法履行退场协议，系浙一建公司违约的事实。

5．2012年12月20日浙一建公司出具给馨**公司的《关于馨华南湖天下工程资料移交进度函》一份，用以证明2013年3月13日，浙一建公司发送给馨**公司的《关于加快工程质量检验和资料移交进度函》一份，2013年4月1日浙一建公司发送给馨**公司的《关于浙江一建移交施工资料问题的函》一份，2013年3月28日馨**公司发送浙一建公司的函一份，经监理公司、原、被告三方签署的涉案项目缺失项目汇总清单一份，用以证明浙一建公司至今未向馨**公司交付施工材料，浙一建公司存在违约行为的事实。

6.馨华园南湖天下浙一建应缴纳结清款明细清单一份，用以证明原、被告之间的工程款已结清的事实。

经庭审质证，本院对上述证据认定如下：

（一）原告浙一建公司提供的证据：被**园公司对证据1，真实性无异议，但是认为关于质量保修金的约定是无利息。证据2，真实性无异议，但是认为双方约定了质保金按照合同总价款的5%分两部分时间支付，对2%的质保金在浙一建公司起诉之日尚没有达到履行期限，双方约定在浙一建公司收到第一笔工程款后，应于10个工作日后与馨**公司交接全部的施工资料。证据3，真实性无异议。对证据4，真实性无异议，但是认为尾款的质保金按照应按照证据2的约定支付，双方约定浙一建公司在收到第一笔款项后10个工作日确保现场达到清场条件，提交完整的施工资料，浙一建公司至今未向馨**公司提供施工资料。证据5，真实性无异议，但是认为不能证明浙一建公司的证明内容，馨**公司已依约支付了相应的工程款项，是浙一建公司违约在先，所有馨**公司已经支付的金额加起来已经超出了双方在补充协议中约定的馨**公司需要支付的工程款总额。证据6，真实性无异议，但是认为不能证明浙一建公司所要证明的内容。因为浙一建公司违约在先，导致中止协议，才需要变更许可证。证据7，真实性无法确认，且与本案无关联性，不能证明浙一建公司要证明的内容。证据8，真实性有异议。

本院审核后，对证据1、2、3、4、5、6，真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。

（二）被告馨**公司提供的证据：原告浙一建公司对证据1，真实性予以确认，认为该证据只能证明浙一建公司在2012年11月21日前有现场模板、方块未处理，并不能证明浙一建公司必须在馨**公司付款前将所有的施工资料移交给馨**公司。证据2，该证据仅能证明双方依据签订退场结算的补充协议、馨**公司的付款时间，而不能因此证明浙一建公司有先交付施工材料的先履行义务。证据3，三性均有异议，认为承诺函反而证明了浙一建公司在2012年12月12日已经向馨**公司承诺已完成场地设备移交、退场的全部工作。证据4，认为馨**公司只是在催促函中对双方有争议的钢筋费133万元提出异议，也不能证明移交全部的施工资料是馨**公司支付工程款的前提条件。证据5，前三份函是由馨**公司单方制作，所有内容都是由馨**公司提出，虽然有原告方工作人员签字，但都很明确原告方只是收到该份证据，浙一建公司都没有对馨**公司提出的内容予以确认。对于第四份函，由南**项目部提交给馨**公司的函，即使是真实有效的，反而能证明该工程馨**公司早已将工程移交给浙江**公司。浙一建公司已经履行了退场协议中约定的全部义务。证据6，认为与本案无关联性。本院经审核后，对证据1、2、3、4、5、6，真实性予以认定，并据证据的内容来认定本案的相关事实。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2010年12月15日，馨**公司作为发包方与浙一建公司作为承包方签订《南湖天下花苑建设工程施工合同》一份，约定由浙一建公司承包馨**公司位于余杭镇上湖村彭余公路西侧的南湖天下花苑工程建设。工程内容：余政挂出（2009）05号地块，包括一期11层住宅一栋，48栋排屋；二期33层住宅两栋，24层、16层和12层住宅各一栋，10栋排屋，以及地下车库、配套用房、商业等用房的土建及水电安装等施工图范围内所有工程的施工。工程承包范围：余政挂出（2009）05号地块一、二期所有施工图纸范围内的房屋土建及水电安装工程，不包括门窗、弱电、消防、电梯，及室外工程、绿化等。工程质量标准：一次性验收全部达到合格工程，以当地质监站验收评定为准。合同总工期900天，具体开工日期为2010年10月。该工程合同价款380000000元。附件3工程质量保修书中约定了质量保修范围内容、责任等，质量保修金的支付金额为施工合同价款的5%，具体金额以实际结算为准，银行利率为无利息。质量保修金的返还，发包人在质量保修期满一年后28天内竣工验收合格后保修期满一年、二年、五年，且工程无质量问题或质量问题均已得到妥善解决以后，分别在28日内返还2%、2%、1%的保修金。若逾期30内支付的，发包人同意向承包人承担应支付而未支付的同期银行贷款利率利息；若再逾期的，发包人按照应付而未付款的同期银行贷款利率的1.5倍向承包人支付利息；若逾期超过3个月，承包人有权诉诸法律。双方还就其他事项进行了约定。

2012年9月12日，馨**公司（甲方）、浙一建公司（乙方）签订《南湖天下花苑项目总承包商退场协议》一份，载明：甲方的权利和义务包括：1、甲方应于2012年9月17日前支付人民币七百万元给乙方，作为甲方预付的工程结算款，亦作为本协议下的的退场启动资金；2、甲方在收到乙方提交的全部工程结算资料后，双方应根据《总承包合同》的约定开展结算审计工作，在2012年9月20日之前完成，工程结算价款经由双方书面确认；3、工程结算价款一经审计、确认，甲方应于2012年10月20日前支付价款的90%给乙方；4、该笔工程结算价款的5%部分甲方应于2012年10月20日前支付；3%部分在结构验收通过后10日内支付，但最迟不晚于2013年8月31日前支付；2%尾款在竣工验收通过后10日内支付，但最迟不晚于2015年3月31日前支付；5、在甲乙双方开始工程结算审计工作的同时，甲乙双方应即开始南湖天下项目现场的临设、道路、材料、损失补偿等费用的计算，此项工作应于2012年9月20日前完成。此项费用经双方书面确认后，甲方应于2012年10月20日前全款支付。乙方的主要权利和义务包括：1、乙方以收到甲方退场启动资金的时间作为正式退场开始时间，即甲乙双方启动南湖天下项目现场的总包交接程序。乙方应立即开始整理项目建设全部资料（包括但不限于预备阶段和建设期间的一系列资料），并于10个自然日内与甲方或者甲方指定的交接方完成交接工作，同时应确保交接材料的完整性和真实性。2、根据项目实际进度情况，乙方从本项目退场后，对工程质量问题尚需承担以下责任：已施工桩基未开挖部分可能有的质量缺陷；已完工程影响结构安全或违反建筑工程强制性条文的。该退场协议中还约定了其他相关内容。

2012年10月14日，馨**公司与省一建集团签订《关于南湖天下花苑建设工程施工合同的终止协议》一份，确认建设工程一期终止，其他针对合同终止涉及的有关工程质量、工程结算款、清场等事宜另行签订补充协议具体说明。

2012年11月7日，馨**公司（甲方）与浙一建公司（乙方）、担保方沈**（丙方，案外人）共同签订《南湖天下项目元总包商退场结算补充协议》一份，约定：第1条约定，预算内双方协商确认工程结算价为5050万元，第2条约定，预算外不超过1640万元；第3条约定，塘渣回填费用由甲方直接与土方分包单位结算并支付款项，乙方已代付的款项以实际代付凭证为准计算，由甲方返还乙方，但最高不超过人民币55万元。另外，乙方向甲方收取综合管理费为人民币20万元。第6条约定，本协议第1、2条的款项总价为人民币4990万元，预留工程质量保证金5%即252.5万元（计算公式：5050*5%），其余部分按照以下方式进行支付：（1）甲方于2012年11月16日前支付人民币2368.75万元；（2）甲方与2012年11月30日前支付人民币2368.75万元，但若实际交接时，现场钢筋及其他材料费出现减少，则据实扣除；（3）尾款人民币252.5万元作为质量保证金按照《退场协议》约定支付。第7条约定，乙方应在收到第6条第（1）项人民币2368.75万元之日（视为丙方收到），启动整个现场人员、材料、设备等的清退工作，在10个日历天内确保现场达到甲方能够顺利、完整接收的条件（包括但不限于资料、临设、场地、剩余材料、水电设施等），乙方收到第6条第（2）项之日应确保甲方能够顺利、完整接收项目现场；否则，乙方应赔偿甲方人民币1000万元，丙方对此承担连带保证责任，同时甲方有权暂停支付后续款项（若有）并追究乙、丙方的法律责任；若甲方没有按第6条第（1）项和第（2）向的约定支付款项，甲方应赔偿乙方人民币1000万元。

2012年12月14日，馨**公司向浙一建公司发送南湖天下项目现场移交催促函一份，载明：根据原、被告双方于2012年11月7日签署的《南湖天下项目原总包商退场结算补充协议》（下称“补充协议”），在浙一建公司确认现场材料、机具、设备等已全部清理完成且具备完整移交条件情况下，馨**公司于2012年12月12日向浙一建公司支付补充协议中约定的第二笔款项2368.75万元，其中，浙一建公司同意馨**公司暂扣因现场临时设施、材料缺失的费用133万元，实付2235.75万元（由于银行原因实收2000万）。同日，浙一建公司承诺2012年12月13日前将现场完整的、且无任何遗留问题的全部移交给馨**公司……馨**公司同意购买（随附清单），包括《补充协议》中约定的水电补差费用等，馨**公司同意向浙一建公司支付共计120万元，随附清单所列费用由馨**公司承担。除此之外，省一建公司不得再提出其他任何要求，并须于2012年12月15日16时前完成离、撤场的全部工作（包括但不限于属于浙一建公司的一切物品、人员等）。全部清场工作完成后，馨**公司将委派财务一付款并将付款凭证电子邮件发送至浙一建公司（金额为355.75万元）……。该催促函还就其他事项做了说明。浙一建公司在该催促函上载明“我司已签收并确认，将严格履行上述事项。”后在浙一建公司在该催促函上盖章确认。馨华**下浙一建应缴纳结清款明细清单载明：浙一建公司应缴纳项目共计11项，合计1328868元，备注:现场二期场地圆钢￠12、￠14约29t由建设单位（馨**公司）接收（未在上述清单中）；一、二期已施工完成的工程量（水电费）在原预算中未补差价约30万元。经双方协商，综合计算，建设单位与施工单位应收付相抵后，建设单位返还施工单位1200000元。施工单位应承担128868元，在双方核准结算总价款中扣除。

本院查明

另查明，涉案工程馨**公司支付浙一建公司工程款共计64845000元。

本院认为

本院认为：原、被告签订的《南湖天下花苑建设工程施工合同》、《南湖天下花苑项目总承包商退场协议》、《南湖天下项目元总包商退场结算补充协议》等协议系双方真实意思表示，属合法有效，原、被告双方均应依约履行。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、馨**公司是否应支付浙一建公司252.5万元的质保金及利息（争议焦**）。二、馨**公司是否应支付浙一建公司工程款280000元（争议焦点二）。

关于争议焦**，本院认为，根据原、被告双方签订的《南湖天下花苑项目总承包商退场协议》、《南湖天下项目元总包商退场结算补充协议》已明确约定质保金应支付的时间，根据退场协议约定的时间，涉案工程的质保期已经届满，馨**公司应根据协议约定支付浙一建公司按工程结算价款的5%计算为252.5万元质保金。虽原、被告双方签订的《南湖天下花苑建设工程施工合同》约定质量保修金银行利率为无利息，但质保期届满后馨**公司未返还浙一建公司质保金，馨**公司应赔偿浙一建公司质保期限届满次日起开始的利息损失。由此，关于浙一建公司要求馨**公司支付逾期利息损失的诉讼请求，本院予以支持。关于质保金逾期支付利息的金额，本院以151.5万元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算自2013年9月1日起至2015年3月31日止的利息损失为147946.06元，以252.5万元为本金按中**银行同期同类贷款利率计算自2015年4月1日至2015年4月28日止的利息损失为10131.56元，合计158077.62元。自2015年4月29日起至生效判决确定履行之日止的损失以金额2525000元，按中**银行同期同类贷款利率另行计付。

关于争议焦点二，馨**公司是否应支付浙**公司工程款280000元。浙**公司主张馨**公司应支付浙**公司工程结算款28万元及利息损失41997.67元。浙**公司认为馨**公司应支付的28万元工程款中的13万元系工程结算款，馨**公司未予支付。馨**公司认为工程款已经支付完毕，不应再行支付。本院认为，馨**公司于2012年12月14日向浙**公司发送的催促函中载明馨**公司暂扣因现场临时设施、材料缺失费用133万元，其同意向浙**公司支付120万元，浙**公司对该函予以确认。故浙**公司主张的13万元工程款的差额原、被告双方在2012年12月14日的催促函中已达成合意不再由馨**公司向浙**公司支付，故馨**公司的工程结算款已经支付完毕。

浙一建公司认为馨**公司应支付的28万元工程款中的15万元系塘渣回填费用，系项目负责人徐**以个人名义垫付给塘渣回填承包商徐**，该15万元应由馨**公司支付给浙一建公司。馨**公司对此不予认可，本院认为，按原、被告双方补充协议约定，塘渣回填费用由馨**公司与土方分包单位结算并支付款项，浙一建公司已代付的款项以实际代付款凭证为准计算，由馨**公司返还浙一建公司。本案中，浙一建公司提供的证据不足以证明徐**以个人名义支付给徐**的15万元系涉案工程的浙一建公司已代付的塘渣回填费用，故应承担举证不能的不利后果。

由此，馨**公司除质保金外的工程款已经支付完毕，不应予以支付。

综上所述，对浙一建公司的合理诉讼请求，本院予以支持。馨**公司关于浙一建公司应收集、整理完整的施工资料给馨**公司，但浙一建公司至今未完成该义务，故浙一建公司违约在先，因此馨**公司有权行使先履行抗辩权的答辩意见，本院认为，根据双方的补充协议已约定涉案工程质保金的支付方式，故对馨**公司的该答辩意见，本院不予采纳。关于要求省一建公司交付完整的施工材料的事宜，馨**公司可另行依据主张。馨**公司的其余答辩意见，合理部分，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州馨**有限公司支付原告浙江省**有限公司质保金2525000元，于本判决生效后十五日内付清；

二、被告杭州馨**有限公司支付原告浙江省**有限公司利息（自2013年9月1日起至2015年4月28日止计利息158077.62元；自2015年4月29日起至判决确定支付日止的利息，按中**银行同期同类贷款利率标准计算），于本判决生效后十五日内付清；

三、驳回原告浙江省**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费30862元，由原告浙**团有限公司负担2576元，由被告杭州馨**有限公司负担28286元。本案保全费5000元，由原告浙**团有限公司负担3959元，由被告杭州馨**有限公司负担1341元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费30862元。对财产案件不服提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日