蒋**与马**、江苏铸**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蒋**诉被告马**、江苏铸**限公司（原铜山**有限公司，以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月4日立案受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蒋**、被**公司委托代理人权理想到庭参加了诉讼，被告马**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告蒋**诉称，2003年4月18日，原告蒋**将梅园一区个体商住楼1-4-5-6的建设项目承包给被告市政公司进行施工建设。双方签订了建设工程施工合同和建筑施工协议书。合同约定了双方的权利和义务，并规定了工程应于2003年8月1日交工。但由于被告一再违约和拖延工期，致使原告蒙受巨大损失。原告于2005年2月4日向徐州**民法院起诉，要求被告支付违约金。徐州**民法院经审理后作出（2005）徐*一终字第33号民事判决书。认定合同有效，并判决被告支付原告违约金90000元。判决后，原告蒋**不服，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院作出（2005）苏*终字第218号民事判决书，也认定合同有效，并改判被告支付原告违约金150000元。2006年9月16日，原告蒋**找到被告法定代表人孙**就未完成的工程量进行检查。其派施工队长即被告马*献到现场进行查验。经过查验，被告马*献与原告签订了书面的补充协议。协议第二项约定：以上未完成工程量折价为57.10万元，被告必须在2007年5月1日前付清。但协议签订后，被告没有给付上述工程款。2007年3月18日，原告找被告马*献索要工程款，其又要求延缓支付，于是双方又签订了新的协议书。约定允许马*献延迟至2009年4月20日前还清。届时如不能兑现，马*献要承担逾期一天向原告支付违约金1000元的义务。建筑施工协议书第三条第四款规定，被告负责房证、施工许可证、水、电户等一切费用的办理，费用由被告负责。这些费用计算至2011年9月为659198.52元。但被告一直未付。另外，被告在施工当中应当缴纳的规费17431.93元是原告垫付的，被告也应予返还。原告诉至法院，请求依法判决被告支付原告没有施工完毕部分的工程款57.10万元；规费17431.93元；一、二楼分割房证费用659198.52元；以工程款、规费、分割房证费用计算的利息85693.66元和违约金879000元。徐州市铜山区人民法院一审以原告蒋**以其和被告马*献经过串通所签订的虚假协议以及其单方委托鉴定的报告主张工程款、办理房证费用、规费、利息和违约金，其证据不足为由，作出了（2013）铜民初字第0324号民事判决书，驳回了原告蒋**的诉讼请求。原告蒋**不服，向徐州**民法院提起上诉。二审法院因其审理期间出现新证据，致原判决认定事实不清为由，撤销了徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第0324号民事判决书，并发回重审。重审期间，对铜山新区梅园小区个体商住楼的工程造价进行了重新鉴定，根据鉴定结果，请求按照鉴定报告所鉴定的价格主张工程款及利息（自2006年8月12日起计算至个给付之日），支付办证费用或办理房产证，被告承担规费17431.93元，诉讼费（包括二审上诉费）、鉴定费由被告承担。

被告辩称

被告马**未作答辩。

被告市政公司辩称：因为被告市政公司没有参与该工程的实际施工，对本案委托鉴定的鉴定意见书无法提出质证意见。本案涉及的鉴定报告中的工程款项是原告与马*献在主合同之外另行签订的补充协议，没有经过市政公司的认可，并且主合同的施工和竣工时间都有江苏省高级人民法院的民事判决给予了确切的认定，所以本案中原告起诉市政公司缺乏事实和法律依据，请求判令驳回对被告市政公司的诉讼。

本院查明

经审理查明，2002年10月30日，原告蒋**以出让方式取得铜山新区4#路西14#路南370.30平方米的国有土地使用权。2003年4月18日，原告蒋**作为甲方与被**公司作为乙方签订建筑施工协议书。被告马**作为被**公司的项目经理和施工队长也在协议上签字。协议约定由原告蒋**将梅园一区个体商住楼承包给被告施工。商住楼共六层加阁楼。一、二层门面房归原告蒋**所有，三至六层住宅楼归被**公司所有。原告蒋**将基础做到零点后，被告开始承建。原告蒋**每户出资2.5万元，其余款项由被告自筹。一、二层主体完工后，原告每户付10000元给被告，余款在工程验收合格后每户留5000元质保金，待一年后工程无质量问题付清。工程期限从2003年4月18日至2003年8月1日。协议还约定，被告负责房证、施工许可证、水、电户等一切费用的办理，费用由被告负责。合同还对双方其他权利义务也作了明确约定。同日，原告蒋**又与被**公司签订了一份建设工程施工合同。约定工程承包范围包括以上建筑施工协议书所约定的内容。并约定，无正当理由、未经甲方同意不得延误工期，否则延误一天罚人民币1000元。合同签订后，由被告马**组织人员进行施工。2003年年底，该工程完工。该商住楼现使用至今。

在2003年4月18日原告蒋**与被告市政公司签订合同之前，原告蒋**共支付了以下费用：2003年2月20日支付墙改费5000元；2003年2月26日支付白蚁防治费2000元；2003年2月20日支付人防费15000元；2003年2月18日支付市政公用设施配套费20000元；住宅楼质检费5000元；2002年11月20日支付教育附加费42000元；2003年2月20日支付市场综合服务费5000元；2003年2月20日支付抗震咨询服务费400元。

2005年7月，原告蒋**以市政公司为被告向徐州**民法院提起诉讼，请求法院判令解除原被告双方签订的建筑施工协议书和建设工程施工合同，并要求支付延期施工的违约金63万元。徐州**民法院于2005年8月31日作出（2005）徐**初字第33号民事判决书，判决被告市政公司支付给蒋**违约金9万元。同时驳回了原告蒋**要求解除合同的诉讼请求。原告蒋**不服，上诉至江苏**民法院。江苏**民法院经审理认为，蒋**与市政公司所签订的建设工程施工合同以及建筑协议书是双方真实意思的表示，其内容也不违反相关法律规定，应为有效。遂作出（2005）苏*终字第218号民事判决书，判决市政公司给付蒋**违约金15万元。蒋**仍不服，向江苏**民法院提出申诉，该院于2008年10月7日以（2008）苏*一审监字第071号民事裁定书裁定驳回了其再审申请。

2006年8月12日，原告蒋**和被告马*献共同签字对所施工的商住楼出具了“验收结果”。内容如下：一、消防系统全部没有施工；二、供水表箱盖水表等不全，二楼水管有漏水；三、照明部分不通，灯具没按图纸设立和安装，多数线盒、表盒、开关盒安装不合格或缺损；四、一、二楼卫生间无门，下水、卫具不配套；五、二楼东阳台（20米长）窗无顶风柱，并且由铝合金材料改为塑料窗，要求按合同图纸整改；六、一楼东侧3个、西侧2个玻璃门没按合同图纸安装。

2006年9月16日，原告蒋**与被告马*献签订书面补充协议一份。内容为：经双方检查，梅园一区个体商住楼蒋**部分（指一、二层）有如下工程尚未完成并折出价格如下：配电柜、电缆折价4万元；照明系统折价2万；弱电折价1.5万元；防盗门折价8.5万元；防盗窗折价2.8万元；无框玻璃门折价11.2万元；铝合金窗折价1.8万元；两堵混砖墙折价11万元；一堵减震墙折价7万元；门前水泥地折价5000元；卫生洁具折价1万元；阁楼返工折价2.8万元；消防系统折价3万元，合计57.10万元。双方还约定：第一、所有以上未完成工程乙方不再施工，并从签订本协议书后，立即移交给甲方自行完成；第二，以上未完成工程折价表中的57.1万元，被告必须在2007年5月1日付清给原告；第三、其他方面应继续履行2003年4月18日所签订的建筑施工协议书和建筑工程施工合同，直至将房证办理和分割完毕。

2007年3月18日（系打印的日期），原告蒋**又打印了一份协议书。协议具体内容为：“由于乙方市政公司的马**资金紧张，原2006年9月16日所签的补充协议里所欠蒋**的57.10万元工程款，经蒋**的同意允许马**延迟至2009年4月20日。届时，如还不能兑现，马**要承担逾期一天向对方支付违约金1000元的义务。并承担法律责任。”被告马**于2009年10月28日在该协议上签字。

2008年12月24日，被告马*献向原告出具其签名的授权委托书。委托书的内容为：蒋**经理，你公司用以顶我们工程款的三至六层楼的十二套房产，我们（指被告）已经卖售出手，现*委托你帮助办理房产的过户手续，有关一切费用由我们支付。有关施工队与公司的利益关系由我们施工队负责处理，与你无关。

2011年，原告蒋**单方委托徐州方**有限公司对梅园一区个体商住楼其所有的一、二层6套商铺（104、105、106、204、205、206）房屋价值、2011年9月12日的办证费用、规费和57.10万元的利息和违约金进行鉴定。经鉴定，徐州方**有限公司。鉴定结论为：梅园一区个体商住楼一、二层104、105、106、204、205、206计6套商铺在2011年9月6日的房地产市场价值为人民币479.48万元；该6套商铺的2011年9月12日办证费用为659198.52元；规费和57.10万元的利息为85693.66元；57.10万元工程款的违约金为879000元。根据此鉴定结论，原告主张被告应当支付原告分割房证费用659198.52元、利息85693.66元、违约金879000元、规费17431.93元。而被告则认为，该鉴定结论系原告单方委托鉴定的，不能作为认定案件事实的依据使用。

本院认为

2010年5月13日，原告蒋**诉至本院，要求判决被告马**和市政公司给付工程款57.10万元、32个月的利息14.59万元、建筑施工协议第三条第4项约定的费用41.11万元。本院经审理后作出（2010）铜民初字第0847号民事判决书，判决如下：一、被告马**于本判决书生效后十日内给付原告蒋**工程款57.10万元及从2007年5月2日至判决生效之日的利息，利率按中**银行同期贷款利率计算；被告马**于本判决书生效后十日内给付原告蒋**约定的费用288109.77元。二、被**公司对上述债务负连带责任。判决后，被**公司不服，上诉于江苏省**民法院。该院经审理后作出（2011）徐*终字第1112号民事调解书。内容为：被上诉人蒋**放弃本次诉讼的诉讼请求，对于本次纠纷双方当事人均同意另行诉讼解决。

裁判结果

按照（2011）徐*终字第1112号民事调解书的约定，原告蒋**以诉称的理由和主张再次诉至本院。本院重新立案后，在审理的过程当中，被告马**和市政公司均主张签订57.10万元工程款的协议以及违约金的协议是虚假的。为证明其主张，被告市政公司向本院（在徐州**民法院已经举证过）提供了原告蒋**与被告马**的通话录音，用以证明原告蒋**和被告马**恶意串通签订虚假协议，目的是为了套取市政公司的款项。

经对电话录音进行质证，原告蒋**和被告马*献均承认是其二人的电话录音。其中被告马*献承认协议是虚假的，是原告蒋**打印好让其签的字，目的是为了套取市政的工程款。而原告蒋**则否认其和被告马*献进行了串通。

因二被告陈述协议是虚假的，且提供了电话录音，原告蒋**申请对2006年8月12日的“验收结果”所载明的没有施工完成的工程范围的工程款进行鉴定。根据其申请，本院依法委托鉴定，但因鉴定事项不明确，鉴定机构无法作出鉴定。本院于2013年9月13日作出了（2013）铜民初字第324号民事判决书驳回了原告蒋**的诉讼请求。原告蒋**不服，上诉至徐州市中级人民法院。二审法院认为二审期间出现新证据，致原判决认定事实不清，于2014年1月14日作出了（2013）徐*终字第2303号民事裁定书，裁定撤销本院（2013）铜民初字第324号民事判决书，发回本院重审。

鉴于二审期间双方当事人一致同意不再履行2006年9月16日双方签订的补充协议，且同意按照上诉人蒋**二审期间提供的施工图纸以及双方重新确认的无争议的七项未完工程进行司法鉴定，故本案具备重新鉴定的条件，并重新进行了鉴定。2014年12月23日，徐州公**有限公司对铜山新区梅园小区个体商住楼未完成工程造价进行了重新鉴定并出具了工程造价鉴定意见书。该鉴定书载明鉴定意见结果：鉴定工程造价合计153628.52元。

以上事实有当事人的陈述、生效的判决书、双方签订的合同书、补充协议书、电话录音、工程造价鉴定意见书等相关证据证明，本院予以确认。

本院认为，因被告马**曾经挂靠市政公司进行施工，是市政公司的项目经理和施工队长，因此可认定二被告是挂靠经营关系。根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条之规定，挂靠人以被挂靠人的名义订立建设工程是施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。根据蒋**与马**、铜山**有限公司（即市政公司）所签订的建设工程施工合同及建筑协议书，梅园一区个体商住楼工程未完成部分属于合同约定的内容，二被告负有履行的义务。关于原告主张的工程款及利息，根据徐州公**有限公司出具的工程造价鉴定意见书，铜山**小区个体商住楼未完成的工程造价合计153628.52元，利息按照中**银行同期基准贷款利率从2006年8月12日计算至判决履行之日，本院予以支持。原告所要求的规费17431.93元属于双方签订的建筑施工协议书第三条中乙方的义务，本院予以支持。关于原告主张的要求被告支付办证费用或办理房产证，因原告已经办理过房产证，且规费中已包含此项费用，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告马*献于本判决生效后十日内给付原告蒋**工程款153628.52元及利息（利息按照中**银行同期基准贷款利率从2006年8月12日计算至判决履行之日）。

二、被告马*献于本判决生效后十日内给付原告蒋**垫付的规费17431.93元；

三、被告江**有限公司对被告马**的上述两项债务负连带责任；

四、驳回原告蒋**的其他诉讼请求。

一审案件受理费24500元，上诉费24500元，鉴定费3850元，共计52850元，由被告马**、江苏铸**限公司承担32850元，原告蒋**承担20000元。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日