张**与金**建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

原告张*标诉被告金**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月8日立案受理后，依法适用简易程序于2013年6月3日公开开庭进行了审理。原告张*标委托代理人赵**、被告金**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。后依法组成合议庭于2013年11月18日公开开庭进行了审理。原告张*标及其委托代理人赵**、被告金**及其委托代理人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*标诉称，2011年3月25日，原被告在证明人张*的证明下签订了《工程施工协议书》及补充协议。协议书约定由原告包工包料，自筹资金承建被告在徐庄镇毛庄供电所北面的“金园小区”住宅楼。工程造价为520元／平方米，建筑面积2800平方米。原被告共同销售住宅楼，签订购房合同书，原告负责收售房款用于优先偿还其垫资的工程款，剩余部分原被告均分。住宅楼基础建好后，因施工现场受限，先建东面两个单元，即五层共计25套。在建设施工和销售过程中，被告违约私自收购房户购房款，双方发生纠纷。被告不但消极售楼，还将原告结案好的楼房私自抵押给他人贷款，造成房屋无法销售，被告的严重违约行为导致合同预期目的无法实现。至今为止仅销售10套，计93.8万元（此款含尚未收回的部分已售房款），被告应再给付原告工程款66.8万元，原被告及证明人协商十余次未果，故诉至法院请求依法判决解除原被告签订的工程施工协议书及补充协议，并判决被告给付原告工程款66.8万元。

被告辩称

被告金*强辩称，原告所述与事实不符。1、原被告系合伙开发房产，原告出钱、被告出工出力，建房未销售完毕，未进入竣工结算，原告发现市场行情不好要求退伙，被告不同意。原告行为严重违反诚实信用原则，其要求退伙结算的原因不成立。2、原告不按协议规定的图纸要求施工，未达到质量要求。如地梁、楼板不符合要求，砂浆强度不够，因此要求对工程质量进行鉴定，原告的行为导致被告产生重大损失要求赔偿。原告未按照约定工期完工，半途放弃施工导致交房延误且造成房价下跌，去掉原告未施工的工程造价，被告已经超额支付原告，综上请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年3月25日，原告张**与被告金**签订工程施工协议书及补充协议，约定：原告张**自筹资金包工包料承建徐庄镇毛庄供电所北侧金园小区住宅楼，按塔山镇园丁小区教师公寓楼图纸施工，不带车库。承包范围不包括附属工程，住宅楼毛墙毛地、普通门窗、土建水电。520元／平方米，按实际面积计价。安全由承建方负责。原被告双方共同负责销售住宅楼签订购房合同书，原告张**负责投资承建、负责收款。被告金**负责土地、规划、地税，并负责协调地方关系，有权对质量监督。原告张**有权收回所投资金额，协议所订价款以外利润由原被告双方各占50%，附属工程属原被告双方共同承担（由原告张**投资）。原被告双方、见证人各房屋一套。原被告及见证人张建在两份协议上签名。

经本院委托，2013年3月8日，徐州汇**所有限公司出具司法鉴定报告书，鉴定结果为：1.按照施工合同协议书约定，金园小区住宅楼东部二个半单元上下五层计25套房屋的建筑面积为2728.62平方米，工程造价为1418881.1元。2、四半个单元的整体基础工程造价因图纸与现场实际不符，无法鉴定。

另查明，被告金**承包徐庄镇毛庄村寿桥5组生产队的集体土地建设住宅楼，该住宅楼未经相关法定机关批准即开工建设，未办理相应的审批手续。

本院认为

本院认为，原被告签订工程施工协议书及补充协议后，未取得规划许可、建设工程许可、施工许可等相关审批手续即开工建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款之规定，双方签订的协议应属无效。无效的协议自始没有法律约束力，故原告要求解除双方签订的工程施工协议书及补充协议没有法律依据，本院不予支持。因原被告签订的工程施工协议书及补充协议内容为：原告张**有权收回所投资金额，协议所订价款以外利润由原被告双方各占50%，故原、被告诉争的法律关系为合作建房纠纷，原告张**起诉要求被告金**给付工程款属于选择法律关系不当。本院于2013年12月20日向原告张**释明，要求其变更诉讼请求，原告张**经本院释明后未能变更诉讼请求，故对原告请求被告支付工程款诉讼请求应裁定予以驳回，原告可另案向被告主张相关权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回原告张**的起诉。

案件受理费10580元，退回原告张**。

如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省**民法院。

裁判日期

二〇一四年一月十四日