蒋**与慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蒋*奇诉被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月10日公开开庭进行了审理。2014年1月6日，原、被告经协商一致确定，由被告委托慈溪科**有限公司（以下简称科律公司）进行工程造价审计。科律公司于2014年4月28日出具工程结算审核报告。2014年5月30日、同年8月18日，本院又公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人参加了三次庭审，被告法定代表人参加了2013年12月10日和2014年5月30日两次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：被告因村庄改造工程所需，经议标并经村民代表同意，确定由原告承包施工建设村庄改造工程。2005年8月30日，原、被告双方签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（一期）建设工程施工代建合同》一份，约定工程造价5463350元；2005年11月1日，双方就工程增加项目签订《建筑施工合同书》一份。2005年11月30日，双方又签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（二期）建设工程施工代建合同》一份，约定工程造价4606224元；2006年1月15日，双方还签订《补充协议》一份，约定二期工程增加造价每平方米30元计263212元。2006年5月12日，双方就附属围墙工程签订《建筑施工合同书》一份。2006年10月20日，双方就附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程签订《建筑施工合同书》一份。2006年12月1日，双方就31间安置房工程签订《建筑施工合同书》一份。上述工程由原告垫资承建，双方约定垫资利息按月利率7.1‰计算。原告按约施工，并将所建工程按期交付。2007年9月30日，双方经结算工程价款：一期工程价款5463350元，增加项目工程造价1052212元；二期工程价款4606224元，增加造价263212元；附属围墙工程造价875266元；附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程造价2314984元；31间安置房工程造价2280494元；小区零星塘渣回填等计价款147619元；胜地名苑后排基础工程移位加固计价款6万元；利息2215386元，合计19278747元。2013年8月9日，被告确认已陆续付款15414676元给原告，尚欠原告工程款3864071元，及自2007年10月1日始至起诉日（即2013年8月10日）止的利息2276601.73元。原告多次催款无着，请求判令被告即时支付工程价款3864071元及自2007年10月1日始至全部价款清偿日止按月利率7.1‰计算的利息给原告；如被告不能支付，原告则对工程享有优先受偿权。审理中，原告变更诉讼请求，请求被告支付工程款3862859元、赔偿自2009年1月1日起至2014年6月30日止按月利率7.1‰计算的利息损失1810135元、支付审计费12800元给原告；如被告不能支付，原告则对工程享有优先受偿权。

被告辩称

被告未作书面答辩，审理中辩称：原告无建筑施工企业资质，故原、被告之间签订的合同无效。按照合同约定和被告管理需要，工程款应经审计后才能予以支付，涉案主体工程尚未经审计确定，支付剩余工程款的条件尚未成就。原告请求按月利率7.1‰计算利息、二期工程增加造价每平方米30元计263212元、小区零星塘渣回填等计价款147619元、胜地名苑后排基础工程移位加固计价款6万元均缺乏依据。原告交付的工程均未经验收，工程存在普遍发生漏水、白蚁泛滥，工程与设计图纸不符等质量问题。对原告请求的审计费12800元无异议。原告请求优先受偿权，应当在工程竣工后六个月内主张。请求依法判决。

经审理，原、被告对下列事实陈述一致，本院予以认定：原告未取得建筑施工企业资质。被告对涉案工程未办理规划、建设施工等行政许可。2005年8月30日，原告与被告双方签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（一期）（以下简称一期工程）建设工程施工代建合同》一份，约定由原告承包建设一期工程，工程内容为二层、三层居民房屋建筑，工程造价5463350元，工程款（进度款）的支付时间和方式为基础工程完工支付合同总价的30%、二层结构完成支付至合同总价的50%、主体工程结顶后支付至合同总价的70%、外墙粉刷完成后支付至合同总价的80%、剩余款额待工程竣工经审计部门审计后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期、质量标准等内容。2005年11月1日，双方再次签订《建筑施工合同书》一份，约定一期工程增加项目计造价110万元，付款时间为开工进场后三天内支付合同总价的20%、工程量完成50%后再支付合同总价的30%、工程完工后支付至合同总价的80%、余款待竣工审计结束后一次性付清，如延期付款按银行同期利率计息，还约定了工期等内容。2005年11月30日，双方又签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（二期）（以下简称二期工程）建设工程施工代建合同》一份，约定由原告承包建设二期工程，工程内容为二层居民房屋建筑，工程造价4606224元，工程款（进度款）的支付时间和方式以及延期付款的利息约定同前述一期工程合同约定，还约定了工期、质量标准等内容。2006年5月12日，双方还签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设围墙（铁艺花格、围墙门、面层贴蘑菇石及涂料等）工程，工程总造价约90万元，付款时间为开工进场后三天内支付总价的20%、围墙主体部分完工后再支付总价的30%、围墙铁艺花格和围墙门等安装部分完工后再支付总价的30%、待竣工审计结束付至总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2006年10月20日，双方签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程，工程总造价约200万元，付款时间为开工进场后三天内支付总价的20%、地下管线工程完成支付总价的30%、道路路面工程完成后支付总价的30%、待竣工审计结束付至总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2006年12月10日，双方签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设31间安置房工程，工程总造价约230万元，付款时间为开工进场后三天内支付合同总价的20%、基础完工后支付合同总价的20%、主体结顶后支付合同总价的20%、竣工验收后支付合同总价的20%、待审计结束后支付至合同总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2007年3月30日，原告依约施工完成涉案全部工程，并将涉案全部工程一并交付被告。被告未经竣工验收，即于2007年至2008年将原告所承建的一期工程、二期工程房屋陆续交付村民使用。期间，科**司受被告委托，对原告承包建设的附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程经审核，并于2007年7月18日出具结算审核意见：工程质量经验收合格，审核结算金额为2314984元。科**司还受被告委托，对原告承包建设的一期工程增加项目、附属围墙工程、31间安置房工程经审核，并于2008年12月13日分别出具审核结算意见：工程质量均经验收合格，该三项工程审核结算金额分别为1052212元、875266元、2280494元。诉讼期间，双方于2014年1月6日经协商一致确定继续由被告委托科**司进行工程造价审计，并一致同意最终以科**司作出的审计结论作为工程价款依据。科**司对一期工程、二期工程进行审核后，于2014年4月28日分别出具结算审核报告：一期工程价款审核金额为5462138元、二期工程价款审核金额为4606224元。原告为审计一期工程、二期工程价款垫付审计费12800元。审理中，双方一致确认原告施工的小区零星塘渣回填等工程计价款147619元、胜地名苑后排基础工程移位加固计价款6万元。

被告于2007年9月20日付款30万元、同年9月24日付款60万元、同年9月25日付款51万元、同年9月29日付款300万元、同年10月11日付款559万元、同年10月15日付款110万元、同年10月30日付款14万元、同年11月5日付款60万元、2008年1月30日付款50万元、2009年1月5日付款220万元、2009年5月21日付款874676元，共计付款15414676元给原告。

原、被告双方争议的事实：双方是否约定由原告垫资以及垫资利息按月利率7.1‰计算；双方是否约定二期工程按每平方米30元增加造价计价款263212元；原告对涉案工程是否享有优先权。

为此，原告举证如下：

A.2006年1月15日补充协议一份，拟证明原、被告双方约定二期工程增加造价每平方米30元计价款263212元；

B.胜山镇胜山头村新村建设利息支付说明一份，拟证明原、被告双方约定涉案工程由原告垫资承建、垫资利息按月利率7.1‰计算。

本院查明

本院审查上述证据记载的情况，证据A原系复印件，由原、被告于2006年1月15日签订，主要内容为二期工程施工期间因材料价格涨幅较大及人工工资相应提高，经双方商定在原合同价款基础上按每平方米增加造价30元计算；2014年7月12日，被告法定代表人华**在该证据上签名并签署“胜山头村庄改造工程二期现经审计为8773.76平方，核实原当时人签订补充协议为实”，被告所在村干部华国其在该证据上签名并签署“情况是实”，被告所在村干部徐**也在该证据上签名，该证据上并加盖了被告公章。证据B原系复印件，形成于2009年上半年，由闻**等8人（该8人均为当时被告所在村村干部，而当时被告法定代表人周**因故被解职，尚未选举新的法定代表人）在该证据上签名，主要内容为涉案工程因当时被告经济困难无力按合同条款支付资金，决定由原告垫资承建，双方议定按月利率7.1‰计算利息，按合同条款支付计息共计利息2215386元；2014年7月12日，被告法定代表人华**在该证据上签名并签署“经村核实利息支付计算情况事实”，闻**和被告所在村干部徐**、黄**、孙**也在该证据上签名，该证据上并加盖了被告公章。

被告质证意见如下：对证据A，被告在前两次庭审中提出系复印件，不具有真实性的异议；在第三次庭审中，被告确认真实性，但认为双方于2014年1月6日一致确定一期工程、二期工程价款以科律公司的审计结论为依据，审计结论中应当考虑了材料及人工涨价因素，现原告主张二期工程增加造价每平方米30元无事实依据。对证据B，被告在前两次庭审中提出系复印件，不具有真实性的异议；即使具有真实性，根据经济合作社议事规则规定，在该证据上签名的8人也无权代表被告结算和约定工程价款利率；在第三次庭审中，被告确认真实性，但认为2014年7月12日被告及华**等人在该份证据上盖章、签名，仅确认该证据于2009年形成，不能证明被告确认该证据记载的内容；且该证据记载的垫资与涉案合同约定的按工程进度付款的事实不符；再者，该证据只能视为双方对原合同关于付款的补充约定，涉案合同因原告无建筑施工企业资质无效，该约定也应当无效；最后，涉案合同约定工程价款经审计才能确定，原告主张利息缺乏事实依据。

对证据A，本院认证分析：该证据原系复印件，因被告在前两次庭审中否认真实性，故科律公司在审计二期工程价款时未考虑材料及人工涨价因素，现被告既已确认真实性，本院应视为新的证据予以认定，证实二期工程增加造价按每平方米30元计价款263212元。

对证据B，本院将在理由部分予以认证分析。

根据上述认定的证据，本院再认定本案事实如下：原、被告于2006年1月15日签订补充协议一份，约定二期工程施工期间因材料价格涨幅较大及人工工资相应提高，确定在原合同价款基础上增加造价按每平方米30元计算。二期工程共计面积为8773.76平方米，增加造价为263212元。

综上，涉案工程合计价款17062149元。截止2009年1月1日，被告共付款1234万元给原告，结欠原告工程价款4722149元；2009年1月5日，被告付款220万元给原告后，结欠原告工程价款2522149元；2009年5月21日，被告付款874676元给原告。至此，被告合计付款15414676元给原告，至今尚欠原告工程价款1647473元。

本院认为

本院认为：建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质”之情形的，应当认定无效。原告与被告之间签订的名为建设工程施工代建合同和建筑施工合同书，实为建设工程施工合同，因原告未取得建筑施工企业资质，故均应予认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程除一期工程、二期工程外，附属围墙等工程质量均经验收合格，而一期工程、二期工程虽未经竣工验收，但原告均已于竣工后与附属围墙等工程一并交付被告，被告也于2007年至2008年将原告所承建的一期工程、二期工程房屋陆续交付村民使用，也可视为经竣工验收合格。诉讼期间，双方一致同意最终以科**司的审计结论作为工程价款依据，故科**司作出的审核计算金额或审核金额，本院可予参照；双方一致确认原告施工的小区零星塘渣回填等工程计价款147619元、胜地名苑后排基础工程移位加固计价款6万元，本院可予参照；二期工程施工期间因材料价格涨幅较大及人工工资相应提高，双方于2006年1月15日约定二期工程在原合同价款基础上增加造价按每平方米30元计算，计价款263212元，本院可予参照。根据被告于2007年至2008年将涉案工程交付村民使用的实际情况，被告应于2009年1月1日支付原告工程价款，逾期参照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息赔偿原告损失，自2009年1月2日起至2014年8月21日止共计利息损失599510元（详见附三：利息损失计算清单），2014年8月22日始至判决确定的履行日止的利息损失参照中**银行发布的同期贷款利率计算。参照双方对涉案附属等工程价款均由被告委托审计的交易习惯，本案诉讼期间支出的审计费宜由被告负担，故原告垫付的审计费12800元，应由被告支付原告。双方在涉案合同中约定工程款（进度款）按工程进度支付、“如延期付款按银行同期贷款利率计息”等条款内容，属于违约责任条款，因涉案合同无效，故涉案合同中关于违约责任的条款内容当然自始无效。对原告提交的证据B，原系复印件，被告在前两次庭审中否认真实性，现被告确认真实性，2014年7月12日，被告以及被告法定代表人华**在该证据上盖章和签名行为，可视为被告对闻**等被告所在村原任村干部8人行为的追认；该证据记载的“双方议定利息7.1‰计算，按合同条款计息”的内容，属于双方将涉案合同关于工程款（进度款）按工程进度支付、如延期付款按银行同期贷款利率计息的约定，变更为按月利率7.1‰计算利息的约定，应视为双方对涉案合同违约责任条款的延伸，而涉案合同违约责任条款自始无效，故该变更约定当然也自始无效；因该证据记载的利息2215386元，系对2009年以前被告未按涉案合同约定按工程进度支付工程款（进度款），而以变更约定的按月利率7.1‰计算的利息，故本院对该证据记载的利息2215386元不予认定；再者，支付工程价款的条件必须是工程合格，而涉案工程未经竣工验收，根据被告于2007年至2008年交付村民使用后才可将涉案工程视为合格的实际，2009年以前支付工程价款的条件尚未成就，即被告尚无需支付工程价款，更无需支付2009年以前的利息。因此，本院对证据B不予认定。涉案工程于2007年3月30日竣工，现原告主张对涉案工程行使优先受偿权，不符合最**法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算”之规定，本院不予支持。按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对被告关于原告交付的工程均未经验收、工程存在质量问题的抗辩主张，本院不予支持。如前所述，被告应于2009年1月1日支付原告工程价款，故对被告关于支付剩余工程款的条件尚未成就的主张，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内支付工程价款1647473元给原告蒋**；

二、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内赔偿自2009年1月2日始至2014年8月21日止的利息损失599510元，并赔偿自2014年8月22日始至本判决确定的履行日止以工程价款1647473元为基数按中**银行发布的同期贷款利率计算的利息损失给原告蒋**；

三、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内支付审计费12800元给原告蒋**；

四、驳回原告蒋**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费54790元，由原告负担29890元、被告负担24900元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起的七日内凭判决书到宁波**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：中国**营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理）。

裁判日期

二〇一四年八月二十一日