温州市**有限公司与陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温州市**有限公司（以下简称：九洲房开）为与被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，于2011年7月26日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金*适用简易程序进行审理。审理中，被告陈**于2011年8月15日提出反诉，本院于同日受理后与本诉合并审理。本案于2011年8月26日第一次公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2011年10月17日转为适用普通程序组成合议庭，于2011年12月30日第二次公开开庭进行了审理。审理中，双方均提出鉴定申请，本院组织双方协商后委托鉴定。鉴定终结后，原告九洲房开变更了本诉诉讼请求。本案于2012年7月4日第三次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）九洲房开的委托代理人方*、被告（反诉原告）陈**及其委托代理人李**到庭参加诉讼，证人陈**、张**出庭作证。应当事人申请，庭外和解三个月，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告诉称

原告九洲房开起诉称：2010年12月19日，双方签订《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》一份，约定：瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼共6幢楼的1-2层外墙花岗岩工程由被告承包制作，花岗岩石材由承包方即被告提供，材质为巴西进口，厚2.5厘米，高度不低于60厘米，花岗岩石材金钻同坐落于鹿城区民航路东**一国际楼盘一样；2011年春节（即2011年2月3日）前必须完成4-6号楼共3幢营业房外立面花岗岩石材；被告没有按约定时间完成工作内容，则向原告赔偿违约金每月10万元。若被告做法同东**一国际楼盘有差别，则赔偿违约金300000元等。合同签订后，被告即着手施工，原告已陆续支付合同价款900000元。被告不但未在合同约定的2011年春节前完成4-6号楼共3幢营业房外立面花岗岩石材施工工作（至今还未完成），且据目测，被告已完成部分与东**一国际楼盘比较，在花岗岩外观颜色上差别悬殊，是两种完全不同的颜色。原告发现后即责令被告更换，但被告仍我行我素，到2011年5月停止施工至今。原告认为，被告未在合同期限内完成施工，已完成的施工成果也明显不符合合同要求，依法应承担重作、赔偿损失等违约责任，至2011年7月3日已迟延5个月，应承担违约金500000元。原告为此诉请判令：1.解除原、被告签订的《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》中未施工部分。2.被告重作已施工部分花岗岩工程，直到符合合同约定（同东**一国际楼盘材质、颜色一样）。3.被告支付迟延完工的违约金500000元。4.被告支付工作成果不符合合同约定的违约金300000元。5.本案诉讼费由被告承担。2012年5月25日，原告根据鉴定意见提出，被告已施工部分与合同要求不一致且质量低劣，厚度偷工减料不符合约定，工期严重拖延，且经原告催告，被告对其已施工部分拒绝拆除并重作，根据《合同法》第九十四条、第九十七条之规定，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》，并退还原告已支付的价款900000元。2.被告立即恢复原状即拆除其施工部分的花岗岩。第3-5项诉讼请求不变。第三次庭审中，原告补充称：一、巴西金钻麻有很多种，合同约定跟东**一一致，主要强调的就是颜色上一致。二、合同约定厚度2.5厘米是施工厚度，如厚度达不到2.5厘米，验收不可能通过。三、工期延误方面。原告诉请解除未施工部分合同，被告也同意。对已施工部分，原告原本没有诉请解除，而是诉请重作，鉴定意见出来后，原告再次要求被告在期限内重作，但被告拒绝重作，因此导致工期延误是被告原因。四、被告称花岗岩因时间久而发生变化没有科学依据，花岗岩性能稳定，不可能在短时间内变色。

被告辩称

被告陈**答辩称：一、被告施工所用石材符合合同要求。双方于2010年12月18日签订的《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》约定，工程所需石材由被告提供，材质为巴西进口，厚2.5厘米，高度不低于60厘米。至于合同中约定“花岗石材金钻同东**一国际楼盘一样”，指的是本案石材与东**一所用石材均为巴西进口的花岗岩石材，即同一类的花岗岩种类。合同签订后，被告立刻开始工程筹备及施工，购买了巴西进口且厚度、高度均符合合同要求的花岗岩石材“金钻麻”。原告诉称被告所使用的花岗岩颜色与东**一国际楼盘存在差异，不管其主张的事实是否成立，均不构成被告违约。因为该花岗岩石材“金钻麻”系天然石材，每批石材与东**一楼盘所有石材的颜色可能会略有差异，况且合同并未明确约定该石材必须与东**一楼盘所用石材颜色完全一致。因此，被告选取的石材符合合同约定，并未违约，原告诉请被告支付“做法有差别”违约金300000元没有依据。另外，合同中约定“如乙方做法与东**一有差别”，是指施工程序，不是指颜色差异，故原告该诉请也没有合同依据。二、被告已在合同约定期限内完成对4-6幢营业房外立面的花岗岩石材安装。根据合同要求，被告应在春节即2011年2月3日前完成对4-6幢营业房外立面花岗岩石材安装施工，被告在春节前也确已按期完成，现场施工人员可以证明。至于第4幢营业房外立面部分石材拆除的现状，是原告于2011年5月左右要求被告将第4幢营业房外立面部分花岗岩拆除，被告按原告意思而拆除，没有影响售楼处正常运行，原告在此后10天左右要求被告停工，并非被告自行停工。从现场的龙骨及拆下的花岗岩来看，也能证明被告早已完成对4-6幢营业房外立面的施工，原告诉请被告支付所谓“迟延完工”违约金500000元的诉请不能成立。另外，合同第三条约定必须在春节前完成，第六条约定的违约责任是“没有按合同规定的时间完成全部外墙花岗岩工程，则向甲方赔偿违约金每月10万元”，是指全部逾期的违约赔偿，并非指4-6幢迟延履行的赔偿约定，实际工程量比约定工程量差了一半。三、原告称已支付被告合同价款900000元不属实，原告至今仅向被告支付了500000元工程款。由于原告单方提出解除合同，故应一次性支付被告已完成工程量的工程款，并承担解除合同的违约责任，被告已提起反诉。综上，被告已按约履行合同义务，并未违约，同意原告第1项诉请即解除剩余合同，但原告其他诉请应予驳回。第三次庭审中，被告补充称：一、被告提供的石材符合合同约定，鉴定意见已认定被告提供的石材是巴西进口金钻麻。至于原告提出的金钻麻材质、颜色与东**一一致超出了合同约定。二、至于厚度，因石材原料表面粗糙没有磨光，磨光之后是2.35厘米，与东**一一致，原告所谓施工厚度2.5厘米标准不存在。三、鉴定结论并未说明被告的施工质量不合格，只是说批次不同，因东**一楼盘与原告楼盘建设施工时间不一致，开采出来的石材属于不同批次，天然石材客观上颜色不可能完全一致，被告施工的石材是符合约定的巴西进口金钻麻。另外，东**一楼盘建设于几年前，时间久了颜色可能会变，被告提供的花岗岩颜色现在可能偏暗，但不能说被告存在质量问题。四、工期延期的原因是原告要求解除合同而导致。综上，应驳回原告诉请。

就本诉部分，原告九洲房开提供了如下证据：1.2010年12月19日签订的《瑞成公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》，证明双方约定涉案工程由被告承包制作，花岗岩石材由被告提供，材质为巴西进口，厚约2.5厘米，高度不低于60厘米，花岗岩石材金钻同坐落于鹿城区民航路东**一国际楼盘一样；2011年春节即2011年2月3日前必须完成4-6号楼共3幢营业房外立面花岗石材；被告没有按约定时间完成工作内容，则向原告赔偿违约金每月10万元；若被告做法同东**一国际楼盘有差别，则赔偿违约金300000元等。2.土地使用权证，证明涉案工程所在地块土地使用权属于原告，由原告开发建设。3.照片2张，分别为2010年11月2日拍摄的东**一国际楼盘照片与2011年6月23日拍摄的涉案工程照片，证明被告承包的瑞成公寓外墙花岗岩工程已完成部分与东**一国际楼盘比较，外观颜色明显不同。4.被告已完成、未完成工程量清单，证明被告已施工部分的数量、位置，反映出被告至今未完成4-6号楼营业房外立面工程。5．施工现场照片14张，2011年8月9日拍摄的涉案工程现场照片，证明被告已施工部分即使从外观看，自身相互颜色不一致，与东**一楼盘更不一致，且至今未完成4-6号楼营业房外立面工程。6.2012年5月18日《关于要求拆除重作的函》；7.2012年5月19日陈**收件的邮政快递回执，证明原告向被告发函，提出根据鉴定报告，被告已施工部分与合同要求不一致且质量低劣，厚度偷工减料，工期严重拖延，要求被告收函后五日内拆除已施工部分并按合同要求重做，但被告收函后置若罔闻。8.被告产品介绍，系被告与原告签订合同向原告提供的资料，倒数第二页花岗岩样品，第一、第三张样品图片反映出金钻麻种类、颜色是有不同的，为确定石材颜色、种类，双方合同特别约定与东**一一致。

上述证据经庭审出示，被告陈**质证认为：证据1形式真实无异议；内容方面，是原告起草，对内容的理解坚持答辩意见；合同中乙方温州市龙湾永中信达石材厂是个体工商户，被告陈**是业主，该个体工商业于2011年7月注销，由被告陈**承受合同的权利义务。证据2无异议。证据3两张照片与现场均不一致，东南嘉一楼盘的照片可能因天气、相机、冲洗有差异，且二层以上与本案无关，涉案工程的照片是经过处理的，反映颜色接近黑白与现场并不相符，且与原告自己拍摄的证据5也不相符。证据4是原告单方所列，不属于证据，对其所列的工程量有异议。证据5真实性无异议，从照片上看属于同一色系，不同方位因光线不一样，拍摄效果有区别，但不能认为颜色有差别。第1张照片系西大门，龙骨上有石材架在上面，是按原告要求拆除，第2张照片是6号楼的南面，不是售楼处，也不在大路边，不影响售楼处。证据6、7有收到属实，但原告在函里说到的内容不真实，原告要求拆除已施工的花岗岩及要求重作没有依据。证据8真实性无异议，上面的样品与本案无关，并没有列明巴西进口金钻麻的样品图片。

就本诉部分，被告陈**提供了如下证据：9.个体工商户核准注销登记通知书，证明温州市龙湾永中信达石材厂于2011年7月6日注销。10.海关进口货物报关单复印件，证明厦门**限公司从巴西进口金钻麻花岗岩，供应给销售商，被告再从销售商处购买石材。11.购销合同及证明，证明本案石材是巴西进口金钻麻，购入时是2.5厘米，加工后是2.35厘米。12.谈话笔录及证人陈**某甲的证言，证明4-6号楼部分外墙已经安装，因原告改变设计而要求被告拆除，陈**即当时施工的工人。

上述证据经庭审出示，原告九洲房开质证认为：证据9无异议。证据10是复印件，真实性有异议，且与本案没有关联，经营单位与收货单位均不是被告，也不能证明被告现在安装的花岗岩就是来自于报关单反映的货物，从报关单时间来看，该批货2011年7月20日才进口。证据11真实性、关联性有异议，被告供应给原告的石材是否从东**司购买原告不清楚，即使被告从东**司购买的石材厚度是2.5厘米，也无法证明供应给原告的石材就是这批石材，且原告要求的是安装时的厚度。证据12证人连4-6号楼的方位都不清楚，不能证明4-6号楼已全部施工。

反诉原告陈**反诉称：反诉原告已按合同要求选择石材施工，并在春节前先行完成了合同约定的4-6号楼营业房外立面花岗岩石材安装。至2011年5月份，反诉原告已完成1-6号楼1-2层的大部分工程量，该部分工程款总计2182962元。另，反诉原告按反诉被告的指定，增加了该公寓7号、8号楼休息厅和楼梯间大理石安装施工，该部分工程款为215519元，及另加工程量的款项为22116元，以上工程款总额共计2420597元。反诉原告的工程进度及工程质量均与合同约定相符。反诉被告无理单方面要求反诉原告停工，并仅支付了500000元工程款，对剩余工程款，其未按约支付，应从次月开始承担违约责任。综上，反诉原告已履行合同义务，反诉被告应支付剩余工程款并按约定支付违约金。反诉原告为此反诉请求：1.反诉被告立即支付反诉原告已完成工程量的工程款1920597元。2.反诉被告支付反诉原告违约金300000元（从反诉被告要求反诉原告停工的次月即2011年6月开始计算，按每月10万元标准，至履行完毕之日止，现暂算2011年9月）。3.本案诉讼费均由反诉被告承担。庭审中，反诉原告补充称：一、原来对合同款的支付是约定的，因反诉被告要求解除剩余合同，我方要求反诉原告立即支付合同价款。二、石材安装就需要合同约定的另外两项配合，不可以另外两项工程量一点都没有发生。进度款按原来的约定不合理，当时约定工程量约3000平方米，是预计每幢约500平方米，6幢共计约3000平方米，这是反诉被告提供的数据，反诉原告没有测量，约定是按实际面积计算，施工过程中发现实际约5000-6000平方米。由于反诉被告中途要求反诉原告停工，所以无法竣工，无法验收，只能按已完成的工程量计算工程款，只要已完成的符合合同约定，质量合格，反诉被告就应支付工程款。

反诉被告九洲房开答辩称：一、反诉原告称到2011年5月份已完成全部工程量2420597元不认可。据反诉被告测量，已完成的工程量是2540.41平方米，即使合格，乘以单价580元，总价合计也仅为1473438元。现因已完成的这部分不符合合同约定，没有通过验收，反诉原告要求支付该笔款项没有依据。所谓其他项目，反诉原告没有完成。另外，反诉原告诉称反诉被告指定，增加7-8号楼休息厅、楼梯间大理石工程款215519元及另加工程量22116元不属实，双方签订的合同仅限于1-6号楼。二、反诉原告称仅支付500000元不是事实，已支付900000元。反诉原告诉称反诉被告付款违约不能成立，反诉原告完成的工程量不到50%，根据双方合同约定，施工到60%，反诉被告仅用支付15万，是反诉原告称自己周转困难，反诉被告同意提前超支了。三、实际工程量确实将超过3000平方米，但合同约定3000平方米是根据反诉原告目测计算的。

就反诉部分，反诉原告陈**提供了如下证据：13.《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》，证明反诉原告与反诉被告于2010年12月18日签订《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》，约定花岗岩石材单价580元／平方米，背倒角单层磨边清工10元／米，压顶线清工工资线条130元／平方米，1-2层外墙花岗岩工程按按实际面积计算及关于违约金的约定。14.照片24张，其中已完成工程量照片10张，证明反诉原告已经完成的瑞城公寓1-6幢石材工程量；已切割好石材照片8张，证明已切好未安装石材；7-8号楼照片6张，证明7-8号楼休息厅和楼梯间大理石的安装情况。15.工程量清单，第一张清单为金钻麻，已完成2965平方米，每平方580元；金钻麻线条就是合同中所说的压顶线清工工资线条130元每平方；磨边倒角就是合同中背倒角单层磨边清工10元每米，另加的22116元是在7-8号楼做的，证明被告完成的工程量的工程款总计为2420597元。16.海磊石业销货单，来源于温州市**经营部，证明瑞城公寓7-8号楼休息厅和楼梯间大理石安装施工的石材品名、规格、数量、价格及金额。17.证人张举海某的证言，证明7-8号楼休息厅和楼梯间大理石是反诉原告施工。

上述证据经庭审出示，反诉被告九洲房开质证认为：证据13无异议。证据14已切割好的石材照片有异议，即使存在已切割好未安装的石材，因这部分没有形成工作成果，且石材已不符合合同约定，未施工的过错也是反诉原告自己造成，不能向反诉被告主张；7-8号楼的休息厅、楼梯间的照片，因不是双方合同的内容，真实性、关联性均有异议；其余照片无异议。证据15均系反诉原告单方制作，不能证据待证对象，且其中第二、三张与本案没有关联。证据16形式真实性有异议，且与本案缺乏关联性，瑞城公寓7-8号楼不是原、被告约定的承包范围，7-8号楼的休息厅和楼梯间大理石不管是否被告安装，都不是合同的范围。证据17证人与反诉原告有利害关系，不能证明原、被告之间存在7-8号楼的承包关系，即使有承包也是陈**。

就反诉部分，反诉被告九洲房开提供了如下证据：18.转账支票复印件两份、中**团说明一份，证明反诉被告已支付反诉原告工程款900000元。

本院查明

上述证据经庭审出示，反诉原告陈**质证认为：证据18经查询，900000元确认已经收到。

审理中，九洲房开申请对涉案工程安装的外墙石材种类、颜色是否与位于温州市鹿城区民航路东南嘉*国际楼盘的外墙石材一致进行鉴定；陈**申请对涉案工程安装的外墙石材是否是巴西进口金钻麻进行鉴定。本院组织双方协商后，依法委托浙江省**测研究院进行鉴定，该院经鉴定，作出浙质检鉴定（2012）质鉴字第013号司法鉴定书及鉴定费发票两份，本院编号为证据19。该证据经庭审出示质证，九洲房开无异议，并认为可证明涉案工程安装的石材与东南嘉*的石材不一致；陈**对真实性、合法性无异议，但认为鉴定意见表明虽存在一定的差异，但不存在根本性问题，最终认定是巴西进口金钻麻，并没有说东南嘉*的外墙石材比涉案工程的外墙石材高档，也没有说涉案工程的外墙石材质量低劣，只是说两种石材属于不同的产品批次，没有高低档之分，天然石材并不是人工制造，颜色、花纹不可能完全一致，从鉴定书照片上看，即使都是东南嘉*的外墙石材，也是有差异的。

上述证据2、9、18质证方均无异议，其证明力本院予以确认。证据1、13内容相同，双方对形式真实性均无异议，可作为认定本案双方订立合同的内容，至于合同内容的理解及对本案的影响，尚需综合全案再行分析。证据3涉及涉案工程外墙与东南嘉一楼盘外墙的比较，因就相关争议已委托鉴定，本院结合证据19再行分析。证据4系九洲房开单方所列，属于当事人陈述，本院不作证据审查，就已施工工程量，本院已组织双方协商，本院将在下文再行分析。证据5真实性应予确认，可反映2011年8月9日涉案工程外墙的部分情况，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据6、7**已承认收到，本院予以确认，至于其内容对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据8真实性应予确认，但因其上所列花岗岩样品中并无巴西进口金钻麻，九洲房开的相关证据主张依据不足，但该证据可反映出陈**系专业经营石材生意的业主，对石材的种类具有一定的专业经验。证据10、11与本案关联性不足，本院不予确认，关于涉案工程外墙石材是否巴西进口金钻麻，因已委托鉴定，本院结合证据19再行分析。证据12证人陈**某乙谈话笔录中陈述了具体方位、时间、原因等，但其在法庭作证时对具体方位、时间、原因陈述不清，其证言本院不予确认。证据14真实性应予确认，可反映涉案工程外墙的部分情况，至于其对本案的影响，本院将在下文再行阐述。证据15系陈**单方所列，属于当事人陈述，本院不作证据审查，就已施工工程量，本院已组织双方协商，本院将在下文再行分析。证据16与本案关联性不足，本院不予确认。证据17证人张**作证称“7-8号楼的楼梯间和休息厅石材是陈**供应，工程是陈**承包，是他（指陈**）叫我去做，工资也是他发”、“石材的钱由谁与谁结算不清楚，我只知道石材是陈**的，工资向陈**拿”，陈**拟据此证明其与九洲房开就7-8号楼的楼梯间和休息厅大理石施工约定，尚不充分，本院不予确认。证据19系本院应双方申请，组织双方协商后，依法委托鉴定取得，鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，应予确认。

根据上述确认的证据，结合双方陈述，本院认定事实如下：2010年12月18日，九洲房开作为甲方，温州市**石材厂作为乙方签订《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》一份，约定：一、工程名称为瑞安塘下瑞城公寓外墙花岗岩工程。二、工程内容为总建筑面积51400平方米，用地总面积28320平方米，现乙方对1-6号楼共6幢包括架空层在内1-2层外墙花岗岩工程施工由乙方承建。1.乙方以包工包料形式承包。材料由乙方负责购进，（龙骨、购件、胶水等由甲方购进）质量要求达到国家要求。2.花岗岩石材由乙方提供，材质为巴西进口，厚2.5厘米，高度不低于60厘米，花岗岩石材金钻同东南嘉一国际楼盘一样。花岗岩石材（包括安装清工工资、发票在内）单价每平方米580元，背倒角单层磨边清工工资每米10元，压顶线清工工资钱条每平方米130元，包括龙骨购件在内（安装龙骨发票另计）。三、工程期限为施工工程合同签订之日起20个工作日乙方必须进场开始安装。春节前必须完成4-6号楼共3幢营业房外立面花岗岩石材安装施工（外墙线钱包括在内，每幢花岗岩石材1-2层约500平方米）1-2层面积6幢约3000平方米（因甲方工程进度原因工期顺移，将不算乙方原因。四、工程费用为1-2层外墙花岗岩工程按实际面积计算（包括工资、石材、安装架件、运费、发票等全部在内）。五、付款方式为第一期签订外墙花岗岩石材合同，石材运进工地后三天内甲方支付乙方工程款10万元，第二期外墙花岗岩石材工程施工完成60%后三天内甲方支付乙方5万元，第三期花岗岩石材工程完成总工程80%支付工程款70%，第四期花岗岩石材工程完工100%后三天内支付工程款90%，余款10%待外墙花岗岩石材工程竣工验收后付清。六、违约责任为甲方无论什么原因如没按合同规定的时间内向乙方支付工程款，则必须向乙方赔偿违约金每月10万元，乙方无论任何原因如没按合同规定的时间内完成全部外墙花岗岩工程，则向甲方赔偿违约金每月10万元，如果乙方做法同东南嘉一国际楼盘有差别，将赔偿甲方赔偿违约金300000元等。陈**作为温州市**石材厂负责人签字。

合同签订后，陈**开始组织人员进场施工。九洲房开分别于2011年1月20日、4月25日支付陈**工程款300000元、600000元。

施工过程中，九洲房开于2011年5月以颜色差异为由向陈**提出异议，此后陈**停止施工，当时工程尚未完工；其中1-6号楼西侧中间部分花岗岩石材曾经安装，后又拆除。

九洲房开于2011年7月26日以陈**已施工部分花岗岩石材不符合约定为由诉至本院，请求解除未施工部分合同，重作已施工部分工程并支付违约金；陈**于2011年8月1日收到起诉状副本，其于2011年8月26日第一次庭审中对解除未施工部分合同并无异议。

审理中，经本院组织双方协商，确认陈**在涉案工程施工的金钻麻花岗岩已安装数量为2715平方米，桃花红花岗岩已安装数量为332.62平方米，磨边长度6774.25米（计算单边，陈**主张计算双边），线条安装1048.179平方米。陈**主张还有已安装后拆除的金钻麻面积209.02平方米、已切割未安装85.709平方米、铁架已电焊（未装石材）338.667平方米；九洲房开不予认可。陈**另主张双方曾口头约定7-8号楼楼梯间、休息厅大理石由陈**施工，现7-8号楼楼梯间、休息厅已施工部分工程款计215519元；九洲房开不予认可。

审理中，应双方申请，本院委托浙江省**测研究院进行鉴定。该院作出浙质检鉴定（2012）质鉴字第013号《司法鉴定书》，主要内容有“五、现场勘察……专家组分别针对瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙以及温州**民航路东南嘉一国际楼盘外墙进行了现场勘察……具体情况如下：（1）瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙外立面为外挂花岗岩，还有少部分没有完工，观察到部分花岗岩板面不黄，花朵偏白，底色较黑，部分花岗岩板面颜色底色偏红，表面感观略显模糊；（2）温州**民航路东南嘉一国际楼盘外墙外立面为外挂花岗岩，已经完工，观察到花岗岩板面颜色较好，层次分明，板面很清晰；（3）现场取样，专家组明确样品大小规格后，双方随机各取一块签字确认，样品带回我院供专家组进一步进行比对分析。六、技术分析。1.中国建材工业出版的世界石材标准图谱（进口石材）中，印有巴西进口金钻麻石材的图样，同时对巴西进口金钻麻石材的描述为岩石特征为中精圆花点、黄色花岗岩，对照瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙以及温州**民航路东南嘉一国际楼盘外墙的石材，虽然颜色上存在一定的差异，但均具备以上图案特征，可以判断上述石材均属于巴西进口金钻麻石材。2.进一步分析，专家组发现（1）温州鹿城区民航路东南嘉一国际楼盘外墙石材属于黄底大花石材，其特点表现为颜色较好，层次分明，板面很清晰；（2）瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙的石材有两种，一种属于红底大花，另一种属于黑底中花，该两个品种为近期推出的新产品，其特征分别表现为底色偏红、表面感观略显模糊和板面不黄，花朵偏白，底色较黑，而东南嘉一国际楼盘外墙的石材属于黄底大花石材，因此，可以判定瑞安公寓所用石材在颜色上和东南嘉一所用石材不一致，且不是同一个矿的产品；（3）瑞安塘下瑞安公寓的花岗岩采用巴西进口的金钻麻荒料（偏*），使用国产设备进行加工。七、鉴定结论（1）涉案瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙安装的石材为巴西进口金钻麻（偏*）；（2）涉案石材与位于温州**民航路东南嘉一国际楼盘的外墙石材存在不一致的情况。九洲房开支付鉴定费用18000元，陈**支付鉴定费用14000元。

2012年5月18日，九洲房开向陈**发出《关于要求拆除重作的函》一份，载明：经鉴定，你已施工部分与合同要求不一致，你必须于收函后五日内，拆除已施工的花岗岩并按合同要求重作等。陈**于2012年5月19日收到该函，但此后并未开始拆除、重作。九洲房开遂于2012年5月25日变更诉请为解除全部合同、退还900000元、恢复原判即拆除已施工部分花岗岩并支付违约金等。陈**于2012年5月30日收到变更诉讼请求申请书副本。

另查明，温州市**石材厂原系工商部门登记在册的个体工商户，经营者为陈**，后于2011年7月6日注销。

本院认为：本案中，九洲房开虽系与温州市**石材厂签订合同，但因该石材厂系个体工商户，经营者为陈**，后于2011年7月6日注销，该合同相关权利义务应由陈**承担，就此，原、被告均无异议，本院予以确认。

双方于2010年12月18日签订的《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》主体适格，意思表示真实，亦不违反法律规定，属有效合同。至于双方之间法律关系的性质，应属于广义上的承揽合同关系，鉴于该承揽工作的内容系针对不动产的工程建设施工，将其作为建设工程施工合同处理亦无不妥。

合同签订后，陈**进场施工，九洲房开陆续支付价款，双方均已开始实际履行。履行过程中，在工程尚未全部完工的情况下，双方即产生争议。九洲房开于2011年7月26日以陈**已施工部分花岗岩石材不符合约定为由诉至本院，请求解除未施工部分合同等；陈**于2011年8月1日收到起诉状副本，其于2011年8月26日第一次庭审中对解除未施工部分合同并无异议；据此，本院确认上述合同未施工部分于解除通知到达时即2011年8月1日解除。

现双方争议的焦点在于已施工部分外挂花岗岩石材是否符合合同约定，并由此影响双方其余诉讼请求的成立与否，本院逐一分析。

一、关于已施工部分外挂花岗岩石材是否符合合同约定。

本院认为

九洲房*认为已施工部分外挂花岗岩石材虽经鉴定系巴西进口金钻麻，但与合同约定的东南嘉一国际楼盘不一致，故不符合合同约定；陈**则认为已施工部分外挂花岗岩石材已经鉴定系巴西进口金钻麻，故符合合同约定。本院认为，首先，鉴定意见虽认定“涉案瑞安塘下瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙安装的石材为巴西进口金钻麻（偏*）”，但同时指出“涉案石材与位于温州**民航路东南嘉一国际楼盘的外墙石材存在不一致”，主要表现为“红底大花”、“黑底中花”与“黄底大花”的区别，并认为“瑞安公寓所用石材在颜色上和东南嘉一所用石材不一致，且不是同一个矿的产品”，该些差别并非陈**主张的天然石材必然存在的固有差异；其次，结合双方合同约定“材质为巴西进口金钻麻”的同时又约定“同东南嘉一国际楼盘一样”的事实，陈**主张只要是巴西进口金钻麻即符合合同约定，但若照此理解，上述“同东南嘉一国际楼盘一样”的约定将毫无意义，其主张显然不能成立；第三，根据鉴定意见，巴西进口金钻麻石材确实存在不同品种，陈**作为专业经营石材生意的业主，对石材的品种具有一定的专业经验，其在签订合同时更有能力了解东南嘉一国际楼盘外墙花岗岩的品种及实现同样石材的难易程度；第四，外墙石材合同的目的主要在于追求外观效果，上述区别致使追求外观效果的合同目的落空。综上，足以认定陈**已施工部分外挂花岗岩石材不符合合同约定，并已影响到合同目的的实现。

二、关于本诉原告的诉请。

建设工程施工合同的根本目的在于取得符合合同约定的施工成果。根据上述分析，陈**已经施工部分不符合合同约定，并已影响到合同目的的实现，故可认定陈**已构成根本违约。在此情形下，九洲房开可选择继续履行合同，即要求陈**在合理期限内重作已施工部分，直至向其交付符合合同约定质量要求的建设工程；也可选择解除已施工部分的合同。九洲房开于2011年7月26日即以陈**已施工部分不合格为由，向本院起诉要求陈**重作已施工部分；在鉴定意见出具后，九洲房开再次于2012年5月18日向陈**发函要求重作已施工部分；陈**未着手重作，并始终认为其已施工部分符合合同约定，表明其拒绝重作，九洲房开继而选择解除合同，符合《合同法》第九十四条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条之规定，其解除已施工部分合同的意思以变更诉讼请求的方式通知陈**，该通知于2012年5月30日到达陈**，故本院确认上述合同已施工部分自通知到达时即2012年5月30日解除。

根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，就未施工部分合同的解除双方并无争议，尚未履行的终止履行；已施工部分合同解除后，需要根据履行情况和合同性质，综合考虑解决方案。本案中，双方对九洲房开已支付陈**900000元的事实已无争议，随着合同的解除，陈**应将该款退还九洲房开，九洲房开的相应诉请，本院予以支持。双方对陈**已施工部分的工程量存在争议（双方协商确认了部分工程量，但仍存有争议），结合合同性质及本案实际，虽陈**在1-6号楼1-2层外墙已施工部分的主要内容即金钻麻石材不符合合同约定，但1-6号楼1-2层外墙已施工部分其余内容九洲房开亦未提出质量异议，且对九洲房开而言，保留该部分亦具有价值，全部拆除不符合经济原则。因此，本院酌情确定由陈**拆除其在坐落于瑞安市塘下镇瑞城公寓1-6号楼1-2层外墙已施工部分的巴西进口金钻麻石材（拆下的巴西进口金钻麻石材归陈**所有），其在该部分外墙已施工部分的其余内容作价保留，归九洲房开所有。至于作价金额，本院将结合陈**的反诉一并分析。九洲房开的相应诉请，本院予以支持。

九洲房开诉请陈**支付工作成果不符合合同约定的违约金300000元。本院认为，根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方合同第六条约定“如果乙方做法同东南嘉一国际楼盘有差别，将赔偿甲方赔偿违约金300000元”，结合前述分析，陈**施工所用石材与东南嘉一国际楼盘不一致，其应向九洲房开支付违约金300000元。陈**主张“做法……有差别”系指“施工程序”，但双方在合同中并未对所谓“施工程序”作出特别约定，其主张不符合合同本意，本院不予采纳。九洲房开的相应诉请，本院予以支持。

九洲房开还诉请陈**支付迟延完工的违约金500000元。就此，本院认为，虽双方合同第六条约定“乙方无论任何原因如没按合同规定的时间内完成全部外墙花岗岩工程，则向甲方赔偿违约金每月10万元”，但因该违约金系针对全部外墙完成工期，而双方在合同中仅对4-6号楼共3幢营业房外立面作出约定，并未对全部外墙完成的工期作出约定，双方亦未就此达成补充协议，现合同已全部解除，已不存在全部外墙完成的工期，九洲房开据此诉请陈**支付违约金500000元依据不足，本院不予支持。

三、关于反诉原告的诉请。

陈**反诉请求九洲房开支付工程款1920597元，其计算方法是已施工工程款总计2420597元减去已支付的50万元。就此，本院认为，首先，就陈**主张的1-6号楼1-2层外墙部分，因陈**已施工部分主要内容即金钻麻石材不符合合同约定，本院已确认解除合同、拆除金钻麻石材，陈**诉请支付该部分工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；就陈**在该部分外墙已施工部分的其余内容，前已述及，本院已作价保留归九洲房开所有，九洲房开应支付陈**相应工程款，至于作价金额，因已施工部分工程量双方存在争议，陈**作为施工方，其提供的证据不能证明其主张的已完成的全部施工量，综合考虑本案实际，本院酌情确定为200000元，陈**相应诉请，本院予以支持。就陈**主张的7-8号楼的楼梯间、休息厅大理石部分，因双方签订的合同中并未包含该部分内容，其并无证据证明双方就此存在合同关系，施工要求何种石材、单价高低、价款如何支付均无法确定，其诉请支付该部分工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于陈**要求九洲房开支付逾期付款违约金的反诉请求，本院认为，一方面，陈**运到工地并用于施工的的石材不符合合同约定，其并无权要求九洲房开支付相应价款，九洲房开并不因此违约；另一方面，九洲房开已支付陈**90万元，对照合同约定，也已超出付款进度；综上，陈**的该项反诉请求，本院亦不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认温州市**有限公司与陈**签订的《瑞城公寓外墙花岗岩石材工程承包合同》未施工部分于2011年8月1日解除，已施工部分于2012年5月30日解除。

二、陈**退还温州市**有限公司工程款900000元。

三、陈**于本判决生效之日起三十日内拆除坐落于瑞安市塘下镇瑞城公寓1-6号楼1-2层已由其施工部分的巴西进口金钻麻石材。

四、陈**支付温州市**有限公司违约金300000元。

五、温州市**有限公司支付陈**工程款200000元。

以上二、四、五项相抵，陈**应支付温州市**有限公司1000000元，定于本判决生效之日起三十日内支付。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

六、驳回温州市**有限公司的其他诉讼请求。

七、驳回陈**的其他反诉请求。

本案本诉受理费20100元，由温州市**有限公司负担4500元，陈**负担15600元；反诉受理费12282元，由陈**负担10132元，温州市**有限公司负担2150元；鉴定费32000元，由温州市**有限公司负担14000元，陈**负担18000元（根据预交情况，由陈**于本判决生效之日起三十日内支付温州市**有限公司4000元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院。

裁判日期

二〇一三年一月三十一日