江都**有限公司与梅**合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告梅**与被告上**有限公司及第三人江都市宏亮疏浚有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2011年1月4日向本院起诉，本院于当日受理。依法组成合议庭于2011年6月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周**、被告的委托代理人瞿**到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。审理中，原告申请诉讼保全，本院于2011年1月12日作出（2011）温龙永商初字第50号民事裁定书，裁定：冻结被告上**有限公司对案外人台州市亨**程有限公司（以下简称“台**公司”）享有的到期债权65万元。本案现已审理终结。

原告诉称

原告梅**诉称：温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程2标段工程由台**公司中标。2009年3月，台**公司将该工程发包给第三人施工，现场负责人是蒋**。2009年3月7日，原告与第三人、蒋**签订了《单项分包合同书》，约定第三人将该工程的吹砂船吹砂接力工程分包给原告施工。工程量按实际工作量计量，单价为4.4元/m?，发包方另补助原告进场费8万元等约定。2009年5月底，蒋**与第三人闹矛盾，就赴上**公司即被告。但蒋**仍然在施工现场作为分包单位的负责人管理事务，原告等诸多分包商也继续施工作业，接受蒋**的指派和管理。截止2009年6月27日工程结束，原告共完成吹吵接力工程量为155000m?，应得工程款为682000元。加上应得的误工费2万元，进场费8万元，共计应得工程款782000元。虽然原告与第三人签订了《单项分包合同书》，但该合同提前中止。原告与被告虽没有签订书面分包合同，但双方事实上履行了分包合同的全部权利和义务。根据市中级法院认定，被告从2009年5月26日起至2009年6月27日结束，累计完成工程量的72.708%，那么被告应按此比例支付价款为568576.56元。现被告拒不向原告支付该工程款，已经给原告造成经济损失。原告遂向本院起诉，请求法院判令：一、被告向原告支付建设工程合同的工程款计人民币568576.56元并赔偿利息损失（利息从2009年6月27日开始计算至实际履行完毕之日为止，利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由被告承担。

原告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：

1、原告身份证复印件一份，以证明原告主体资格；

2、企业法人营业执照副本及组织机构代码证复印件各一份，以证明被告主体资格；

3、企业法人营业执照及组织机构代码证复印件各一份，以证明第三人主体资格；

4、单项分包合同书复印件一份，以证明原告与第三人签订争议工程的书面分包合同事实；

5、庭审笔录复印件一份，以证明原告与被告之间存在分包合同关系，并约定单价为4.40元每立方米，该部分事实被告和第三人均予以认可，被告与第三人均未支付工程款；

6、工程结算书复印件一份，以证明争议工程结算工程量为155000立方米；

7、温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第702号民事判决书复印件一份；

8、温州**民法院（2010）浙温民终字第1231号民事判决书复印件一份，证据7、8以证明原告与被告之间形成事实的工程分包合同关系，两审法院均予以认可；争议工程的工程量、被告和第三人之间的工程量分配比例；被告从2009年5月26日起作为争议工程的总承包方应对全体分包商负责；终审法院将包括原告在内的所有分包商施工的工程价款都判决由台**公司全部结算给被告与第三人等事实；

9、原告申请调查取证，本院依法调取（2009）温龙民初字第702号案件的二次庭审笔录，以证明双方存在事实上的分包合同关系，并且被告尚未支付工程款，对此被告在702号案件中都是认可的。

被告辩称

被告上海航**限公司辩称，原告与被告并未建立合同关系。原告在702号案件中曾出具证明，确认承包的接力船吹砂项目工程与被告之间“不存在该工程的承包合同关系”。因此，原告的诉讼请求不能成立，原告的工程款不应与被告结算，并追究原告的保全责任。

被告在本院指定的举证期限内提供了如下证据：

1、梅**于2009年10月25日出具的证明一份，以证明承包的接力船吹砂项目工程与被告之间“不存在该工程的承包合同关系”。

2、被告当庭提供的《产品买卖合同》一份、送货单二份、常州**有限公司运输协议书一份、常州市武进卜戈永盛快远货物运输协议书一份，以证明被告投入接力工程的管线是315000元中的一半；

3、被告当庭提供的网银交易查询明细单及汇款说明复印件一份、收款收据一份，以证明支付发电机费用39900元；

4、被告当庭提供的租船合同复印件一份，以证明租船的租金4万元是被告方支付的；

5、被告当庭提供的借条和收条各一份，以证明原告借第三人的管线还没有归还。

第三人江都市宏亮疏浚有限公司未作陈述。

本院查明

原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证。第三人未到庭应诉，放弃抗辩和质证的权利。对原告提供的证据1、2、3、4，被告经质证没有异议，本院均予以认定。对原告提供的证据5，被告经质证对“三性”都有异议，认为原告与被告没有承包合同关系，不存在价格约定。本院认为，证据5是证据9中的一部分，本院一并认证。本院认为，庭审笔录是对庭审的完整记录，具有真实性和合法性，并且这二份笔录中有涉及本案争议事实，与本案具有关联性，因此，对证据5、9本院予以认定。对原告提供的证据6，被告经质证无异议，本院予以认定。对原告提供的证据7、8，被告经质证有异议，认为判决书中没有认定被告与原告存在承包合同关系。本院认为，二审判决已经生效，并与本案具有关联性，因此，对于证据8本院予以认定。对于证据7，因上诉二审改判，故应以二审判决认定的事实为准。对被告提供的证据1，原告经质证认为，原被告之间客观上存在承包合同关系，原告确实有出具证明，但原因是在施工过程中，台**公司代被告支付给原告工程款，导致原告以为是和台**公司存在承包关系，故出具了这份证明，但702号判决认定原告是和被告存在承包合同关系，故起诉。本院认为，根据已经生效的（2010）浙温民终字第1231号民事判决书认定的事实，并结合本案已经认定的证据和事实，本院认定原告与被告存在事实上的吹砂接力合同关系，而这份证明与本案查明的事实相矛盾，因此，对证据1本院不予认定。对被告当庭提供的证据2、3、4、5，原告代理人表示需要时间进行核实，本院给予原告15天时间提供书面的质证意见，但原告并未在规定的时间内提出质证意见。不过，原告在庭审中表示自己提供管线、支付工资、支付水电柴油费、承租发电机等设备。本院认为，原告没有在规定的时间提出质证意见，视为放弃质证和抗辩的权利。对被告当庭提供的证据2、3、4、5本院依法进行审查。对于被告提供的证据2，本院认为，从这些证据表面反映的内容来看，购买时间是2009年4月份、收货单位是蒋**，无法反映出部分管线是用于2009年5月26日后原告吹砂接力项目，因此，与被告的待证事实之间缺乏关联性，对该证据本院不予认定。对于被告提供的证据3中的收款收据，本院认为，从这份收据表面反映的内容来看，其收款人并不是原告，又无法反映与原告的关系，因此，对这份收据本院不予认定。对于证据3中的网银交易查询明细单及汇款说明，本院认为，网银交易查询明细单并不能反映款项的性质，而汇款说明据被告所称系收款人陈**所写，但陈**并未出庭作证，其书面证词的证明力比较低，并且与上海航**限公司曾在（2009）温龙民初字第702号案件庭审中的陈述“没有支付接力的费用”存在矛盾，因此，证据3尚不足以证明被告替原告垫付发电机费用的事实，故对证据3本院不予认定。对于被告提供的证据4，本院认为，从证据表面来看，这仅是一份合同，而被告并没有提供已代原告履行合同的证据，因此，证据4与被告的待证事实之间缺乏关联性，本院不予认定。对于被告提供的证据5，本院认为，从证据表面来看，管线的出借人并不是被告，因此，与本案不具有关联性，对该证据本院不予认定。

经审理本院认定，2009年台**公司与中交上航**有限公司签订了温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程2标砂采购合同，需要将砂运输至温州民营经济科技产业基地滨海园区丁山垦区吹填及软基处理工程2标区域内。于是于2009年2月24日，台**公司与第三人签订了施工合同，约定由第三人负责吸运吹砂到该区域，此后第三人履行了部分吸运吹砂的合同义务，后因故台**公司终止了与第三人的合同，第三人停止了施工，双方对实际填砂量没有测量。2009年5月26日，为该区域的吸运吹砂的继续作业，台**公司与被告签订了施工合同，后续由被告负责吸运吹砂到该区域，并于2009年6月27日施工结束。被告承担的吸运吹接力范围内的接力分项工程虽然没有与原告签订单项分包合同，但事实上是由原告施工。本案原告接力工程的工程量应按被告承包后完成的所填区域的实际工程方量来计算，单价为4.4元/m?。而被告承包后实际完成的工程方量为112698立方米。因此，被告应支付给原告的工程款为112698m?×4.4元/m?＝495871.2元。原告根据（2010）浙温民终字第1231号民事判决，认为应由被告支付工程款，遂向本院提出上述之诉讼请求。

本院认为

本院认为，本案的主要争议点，一是双方是否存在事实上的吹砂接力合同关系；二是双方的合同权利义务及履行情况。对于争议点一，原告认为双方存在事实上的接力合同关系；被告认为不存在接力合同关系，被告自己也做接力工程，原告仅是参与，双方应属于合作关系。本院认为，虽然双方没有签订书面合同，但根据已经生效的（2010）浙温民终字第1231号民事判决书认定的事实，以及结合上海航一建设工**公司曾在（2009）温龙民初字第702号案件庭审中的陈述“接力分包给梅**，4.4元/立方米”和本案已经认定的证据和事实，本院认定原告与被告存在事实上的接力工程合同关系。被告辩称的大部分接力是由自己做的及双方是合作关系，与以前的陈述存在矛盾，也没有相应的证据予以印证，因此，对此辩称本院不予采信。对于争议点二，原告主张被告还应承担相应的误工费和进场费，被告主张已经支付相关款项和投入管线。本院认为，对于主要条款价格4.4元每立方米已有相应的证据予以印证，但原告主张的误工费和进场费是基于与第三人的单项分包合同的约定而提出的，本院认为，合同具有相对性，对第三方并不具有约束力，因此，误工费和进场费的约定对被告不具有约束力，而原告也没有提供其他证据来证明原、被告存在此项约定，因此，对原告的误工费和进场费的主张本院不予支持。对于被告主张已经支付或垫付相关发电机费用、租金、管线等，本院认为，原告在庭审中已经表示自己提供管线、支付工资、支付水电柴油费、承租发电机等设备，因此，被告对其主张负有举证责任，但被告提供的这些证据尚不足以证明其主张所依据的事实成立，因此，对被告这些主张本院不予支持。对于原告主张赔偿利息损失问题，本院认为，原告之前曾出具与被告“不存在该工程的承包合同关系”的证明，说明原告之前并未向被告主张权利，双方对工程款尚未结算并且也无约定付款期限，因此，对于原告主张从2009年6月27日起计算赔偿利息损失，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海航**限公司应在本判决生效之日起十日内给付原告梅**工程款495871.2元；

二、驳回原告梅**的其他诉讼请求；

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9486元，由原告梅**负担748元，被告上海航**限公司负担8738元。本案保全申请费3770元，由原告梅**负担770元，被告上海航**限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二○一一年八月三十日