浙江中**限公司与肖**、嘉兴良**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肖**与被上诉人**有限公司（以下简称“中**司”）、嘉兴良友**有限公司（以下简称“良**公司”）及原审被告蒋**、包**建设工程施工合同纠纷一案，前由嘉兴**民法院于2012年4月7日向作出（2010）嘉**初字第120号民事判决。肖**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人肖**的委托代理人费**、被上诉人中**司的委托代理人徐**、被上诉人良**公司的委托代理人胡**到庭参加了诉讼。原审被告蒋**、包**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，嘉兴市**有限公司（以下简称“良**公司”）于2000年8月29日成立，公司注册资本1000万元，由股东肖**出资900万元、蒋**出资100万元组成。法定代表人为肖**，公司经营地址为嘉兴市二环北路3568号。该经营场所的土地及厂房原属嘉兴市粮油**限责任公司（嘉兴市**限公司）所有，土地使用权面积为6693.1平方米，办公用房及厂房面积为3141.90平方米。在良**公司开办时，由嘉兴市粮油**限责任公司同意良**公司使用厂房及办公楼。2003年6月，嘉兴市**限公司将该厂房、办公楼及土地使用权转让给肖**，并办理产权过户手续。

2003年6年，良**公司向嘉兴市经济开发区管委会申请翻建厂房。2003年9月5日，良**公司与中**司（原名为“嘉兴**有限公司”）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为良**公司车间、展示厅工程，开工日期为2003年9月6日，竣工日期2003年12月26日，合同工期总日历天数110天，合同价款170万元，合同价采用可调价格合同，合同价款调整方法以工程决算为准（按浙江省〈94〉定额），其他调整因素为工程联系单、设计变更增加工程量及双方认可的其他因素。工程预付款约定为：合同签订后三天内支付工程造价的20%，基础完成付20%，钢架屋面安装前付20%，工程完工付至造价的80%，余款待完工后一年内付清。工程款支付方式为：以支票形式支付至嘉兴**有限公司帐户。合同还约定了违约条款，即按通用条款第24条、第33.3条约定发包人违约应承担每天向承包人支付工程款的万分之二的违约金，按通用条款第14.2款（除前13.1条外）约定承包人违约应承担每天支付万分之二违约金。合同签订后，良**公司办理了建筑工程施工许可证。中**司进场施工，中**司施工负责人为尉仲喜。

由于良友维修公司及肖**有意与一汽丰**限公司（以下简称“一**公司”）合作并经销丰田汽车。2006年9月，良友维修公司与一**公司达成《一汽丰田经销商初步认定意向书》，约定良友维修公司应按一**公司规定的标准进行经销店内部装饰、外观设计及CI标识的建设工作等。良友维修公司在原有的建筑基础上，根据一**公司的要求进行改建。改建项目仍由中**司负责施工。改建项目包括整个区域的装修、装饰、安装，食堂、门厅及室外等工程。工程于2007年完工。中**司于2008年1月15日将自行编制的建筑工程结算书交付给肖**，结算工程造价为4741055元。

施工过程中，良友维修公司于2003年9月至2004年6月支付中**司工程款120万元。另外，由嘉兴市**有限公司（以下简称“友**司”）于2007年11月28日开具金额为30万元转帐支票一张，收款人为嘉兴市**有限公司，用途为工程款，该支票由尉**签收，后背书给嘉兴市新上钢铁有限公司；2008年2月5日，友**司开具金额为30万元转帐支票一张，收款人为嘉兴市新上钢铁有限公司，用途为钢材，该支票由尉**签收；2008年2月5日，友**司开具金额为20万元转帐支票一张，收款人为嘉兴市**有限公司，用途为货款，该支票由尉**签收。友**司原法定代表人为肖**，嘉兴市**有限公司的法定代表人为尉**。肖**主张该三张转帐支票计80万元系付本案所涉工程款。中**司认为该80万元与本案所涉工程款无关。尉**则认为此款系其与肖**之间的个人借款，与工程款无关。

诉讼过程中，经肖**申请，一审法院委托浙江和诚房**限公司对本案涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2011年10月20日出具《工程造价司法鉴定报告书》一份，鉴定结论为：1、工程造价为3323957元；2、工程造价异议部分（室外工程）造价为245333元。鉴定费为30000元。

另查明，良**公司于2006年9月30日核准成立，公司注册资本1000万元，由股东肖**、朱**各出资850万元、150万元组成。验资报告显示：肖**所出资的850万元分两次投入，第一期出资170万元于2006年9月20日以现金的方式出资；第二期出资的680万元以实物出资，肖**于2007年1月8日以嘉兴市中环北路3568号房屋和土地使用权（房屋建筑面积3327.98平方米、土地面积计6693.10平方米），评估价值11344059元，其中680万元作为肖**的投资款转入“实收资本”，4544059元转入“资本公积”。良**公司的经营地址与良友维修公司地址相同，该经营地址系由良**公司向肖**租赁而来，租赁期限为2006年9月18日至2011年9月17日止。2006年10月25日，肖**又将位于嘉兴市中环北路3568号建筑面积为3327.98平方米的工业用房以3803900元的价格转让给良**公司，并办理了房屋转让登记手续。

良友维修公司于2009年2月6日经嘉**商局核准注销。由包**作为代理人办理相关注销登记手续，注销登记手续中包括：2008年12月2日股东会决议、2009年1月22日股东会决议、清算报告及清算公告。2008年12月2日股东会决议中明确股东决定解散公司，由肖**、蒋**、包**组成公司清算小组。清算报告及2009年1月22日股东会决议中确认公司截止2008年12月2日，公司共有资产360000元，总负债为0元，所有者权益360000元。按出资比例肖**分得现金324000元，蒋**分得现金36000元。蒋**认为自己已在2002年6月离开良友维修公司，股东会决议上的股东“蒋**”签名非其本人所签。

再查明，2009年3月1日，肖**作为出让方与受让方李**、李*、陈*签订《股权转让协议》一份，约定肖**将其持有的友**司、良**公司的股权转让给受让方。2007年6月30日签订的“股权赠与协议”中出让方向受让方赠送的友**司、良**公司各51%的股权计价1122万元变更为出让，出让价格按1122万元计算，其中友**司612万元，良**公司510万元。出让方同意将其所持有的友**司、良**公司各49%股权计价1078万元出让给李*、陈*，其中：友**司588万元，良**公司490万元。李**放弃优先受让权。截止到2009年1月31日为止两公司共计9513.99万元的债务，由受让方承担责任，与出让方无关。对于良**公司的基建欠款、友**司的装饰欠款待工程决算后，经审计由受让方依法享受权利和承担责任。出让方不享有权利，也不承担责任。自2009年2月1日之后，两公司的债权债务由受让方享有权利、承担责任，与出让方无关。受让方同意以公司名义给予“良友维修公司”申请友**司、良**公司的前期开办费等一次性补偿款800万元（良**公司、友**司各400万元）等。股权转让协议签订后，良**公司进行了工商变更登记手续，法定代表人为陈*。

2010年1月6日，中**司诉至一审法院，请求判令：一、肖**、蒋**、包**支付中**司工程款3551055元并赔偿中**司逾期付款违约金518453.03元（自2008年2月15日--2010年2月14日u003d730天，以每日万分之二计算）；二、良**公司在约定范围内偿付所欠中**司工程款；三、本案诉讼费由四被告承担。诉讼过程中，中**司变更第一项诉讼请求，即工程款以审价金额3569290元减去已支付的120万元为准，逾期付款违约金从2008年2月15日起计算至今。

一审法院认为

一审法院经审理认为，本案建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。关于本案争议焦点：

一、关于本案的工程造价问题。中**司主张按其自行编制的决算书造价即4741055元作为工程总造价，对此，一审法院认为，由于涉案工程分为两个部分，即2003年9月5日良友维修公司与中**司签订的合同造价部分及2006年根据一**公司的要求进行的厂房改建工程，而2006年的改建工程双方并未签订书面合同。即使按2003年9月5日的合同规定，双方对工程造价亦未约定按施工单位制作的结算书确定工程造价。故中**司的该主张不成立。由于涉案工程涉及合同内及合同外部分工程，经委托鉴定机构鉴定，确定工程总造价为3323957元，室外工程造价245333元。虽然肖**对室外工程部分提出异议，认为室外工程原先就已经有了，认为可能存在重复计算问题。但肖**就此未能举证证明，一审法院不予采信。肖**提出造价中的塑钢门窗为甲供材料，价款为83704.66元，认为应在总造价中扣除。但肖**就此仅提供塑钢门窗结算清单（复印件），未能充分举证证明，故一审法院不予采纳。涉案工程总造价为3569290元。

二、关于已付工程款问题。中**司与肖**对已付工程款120万元均无异议，一审法院予以认定。对于尉**收到的由友**司开具的三张转帐支票，金额80万元，对该80万元的付款性质中**司与肖**存在争议。一审法院认为，根据查明的事实，这三张支票的性质应认定为良友维修公司向中**司支付的涉案工程款。理由：1、三张支票均由尉**签收，而尉**系中**司的项目经理，为涉案工程的施工负责人，也是2003年9月5日合同中**司的代理人。虽在合同中约定工程款进中**司帐户，但因2006年改建工程并无合同约定，且三张支票为2007年及2008年支付，故尉**作为施工负责人签收支票的行为应当认定职务行为，所收取的款项性质为收取涉案工程款。2、尉**在接受一审法院调查时陈述该款为其与肖**个人借款，与事实不符。从转帐支票票根及原始凭证上可以看出，三张支票的用途写明为工程款、钢材款及货款，与尉**所陈述的肖**归还其个人借款不相符。尉**亦未提供证据证明其与肖**存在借贷情况，不能证明收取友**司的支票为肖**归还个人借贷债务。尉**也否认其与友**司存在业务往来。3、虽然三张支票的出票单位为友**司，因友**司当时的法定代表人为肖**，肖**通过关联公司向中**司支付工程款也在情理之中，故应以肖**陈述的付款性质作为认定依据。中**司虽予以否认但未能提供相反证据予以证明，故对中**司的抗辩意见不予采信。一审法院认定良友维修公司已向中**司支付工程款为200万元。

三、关于良友丰**司是否应当承担责任的问题。中**司要求良友丰**司承担责任的依据为肖**与李**、李*、陈*签订的《股权转让协议》，即协议约定“对良友丰**司的基建欠款经审计由受让方依法享受权利和承担责任”。而肖**主张涉案工程分为两部分，前一部分即2003年9月5日合同所涉工程款应当由良友维修公司承担；后一部分即2006年改建工程，因此时良友丰**司已成立，应认定为良友丰**司的基建欠款，应由良友丰**司承担。对此，一审法院认为，涉案工程一直由良友维修公司作为建设单位发包给中**司施工，中**司也一直认定与良友维修公司存在建设工程合同关系。良友丰**司并未向中**司发包过建设工程项目。良友丰**司虽在2006年改建工程时之前既已成立，但与一汽丰**司达成认定意向书及相关改建要求均由良友维修公司负责实施，改建项目的建设单位应为良友维修公司，而非良友丰**司，故涉案工程的建设单位为良友维修公司。根据合同相对性原则，涉案工程款的支付主体应为良友维修公司，而非良友丰**司。对于股权转让协议中约定“良友丰**司的基建欠款由受让方承担”的理解问题，首先，因协议指明为良友丰**司基建欠款，而非良友维修公司基建欠款，在主体上不具同一性。其次，协议中的基建欠款未指明为本案所涉工程款，故不能推定“良友丰**司的基建欠款”即为涉案工程款。中**司主张要求良友丰**司承担责任无事实及法律依据，法院不予支持。

四、本案的责任主体问题。良友维修公司已于2009年2月6日核准注销，注销登记前由公司组成清算组进行清算，并按规定办理相关注销手续。本案中，肖**已于2008年1月15日收到中**司的建筑工程结算书，在明知中**司编制的结算书的工程造价为4741055元的情形下，故意不通知债权人即中**司，使中**司未及时申报债权而未获清偿，其行为违反了《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，即公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。故中**司有权主张清算组成员即肖**、蒋**、包**对因此造成的损失承担赔偿责任。但鉴于该法条并未明确规定“因此造成的损失”的范围，及对债权人承担赔偿责任是在清算资产范围内，还是对整个债务承担赔偿责任，该法条并未作出明确解答。故以该法条主张权利对中**司的权益保护不利。

基于中**司的主张，从审查良友维修公司的清算报告出发，不难发现该清算报告不具真实性，为一份虚假的清算报告。首先，对于公司债务部分，清算报告列明总负债0元，这与事实不符。因为本案债务早已存在，且为公司股东肖*明明知。其次，在清算公司尚存在资产上，清算报告载明可供分配的剩余财产有货币资金360000元，这与事实也不相符。因嘉兴市中环北路3568号的厂房、办公楼及土地原由嘉兴市**限公司转让归肖*明个人所有，肖*明以良友维修公司的名义进行建设及改建。良友维修公司进行建设及改建后的房屋应属良友维修公司的财产或部分属于公司财产，肖*明并未作此区分，而是将良友维修公司财产与个人的财产混同，之后又将此作为肖*明的个人财产以注册资本形式投入到良**公司。另外，肖*明又以3803900元的价格将房屋转让归良**公司。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。中**司有权要求股东肖*明、蒋**依据该条规定承担赔偿责任，赔偿范围为本案认定的债务。对于蒋**称股东会决议上的签名不是由其本人所签及其已于2002年6月就已离开公司的抗辩意见。一审法院认为，由于良友维修公司注销前蒋**的股东身份并未改变，蒋**为公司清算义务人，对于蒋**是否履行了相关义务不是本案中应审查的范围，其可在承担责任后，依据相关法律规定另行主张权利。

五、关于逾期支付工程款的违约金请求问题。本案工程总造价为3569290元，良友维修公司已支付2000000元，尚欠工程款为1569290元。由于涉案工程早已竣工，并已交付使用，中**司也于2008年1月15日将编制的结算书交付给肖**，此时应当认定为工程款应付之日。中**司主张从2008年2月15日起算有事实和法律依据，一审法院予以支持。由于2006年改建工程无书面合同约定，故中**司主张以2003年9月5日签订的合同作为计算违约金的依据无事实依据，一审法院不予支持。一审法院确定按中**银行同期同类贷款利率作为计算利息损失的标准。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百九十条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条之规定，判决：一、肖**、蒋**于本判决生效之日起十日内赔偿中**司工程款1569290元，并赔偿利息损失（以工程款1569290元为基数，从2008年2月15日起按同期银行贷款基准利率标准计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回中**司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39356元，财产保全费5000元，合计44356元，由中**司负担22718元，肖**、蒋**负担22718元，于判决生效后七日内交纳。本案鉴定费30000元，由中**司负担15000元，肖**、蒋**负担15000元，于判决生效之日起七日内交纳。

上诉人诉称

上诉人肖**上诉称，1、一审认定涉案改建项目的建设单位为良友维修公司而非良友丰**司错误。良友维修公司与中**司签订的《建设工程施工合同》约定的承建范围为车间及展示厅土建、安装。该项目竣工后，上诉人取得了房产证，合同约定施工内容已经完成。而改建项目发生于2006年11月之后，此前良友丰**司已经成立，上述车间、展示厅房屋也已过户至良友丰**司名下。中**司是为良友丰**司进行了装修及改建。对此中**司是明知的，其提供的《结算书》所载项目也区分了“嘉兴**修公司工程”和“良友丰田06年改造工程”。一审根据良友维修公司与一汽丰**司的意向书认定改建项目的建设单位是良友维修公司也是错误的。良友丰**司成立后，就与一汽丰**司成立《经销商合同》，由良友丰**司承担相关权利义务。中**司对于合同主体负有审查和举证义务，本案中，中**司并未举证证明其与良友维修公司发生了改建项目的合同关系。2、一审认为改建项目工程款支付主体为良友维修公司而非良友丰**司也是不对的。首先，根据本案证据，不能证明良友维修公司为改建项目的建设单位。股权转让协议原文为“对良友公司的基建欠款、友**司的装饰欠款待工程决算后，经审计由受让方享受权利和承担责任”，它包含三层意思，即肖**在股权转让前，1）良友丰**司存在基建欠款；2）基建欠款尚未进行决算；3）经过审价确认的欠款由受让方承受。根据该约定，良友丰**司作为良友维修公司与良友丰**司基建的最终受益者，对于涉案工程合计的欠款应承受基建债务。退一步讲，即便此处的“良友公司”是良友丰**司，那么肖**也已明确说明该公司存在基建欠款，因此该欠款的指向是明确的。该基建款在本案中经过了决算和审计，已符合股权转让协议的约定，应由良友丰**司承担责任。一审判决一方面认为“协议指明是良友丰**司的基建欠款”，另一方面又认为“基建欠款未指明为本案所涉工程款”，明显矛盾。3、一审对于工程款数额的认定存在不当之处。1）室外工程原先就存在，中**司只是作了部分施工，因此将室外工程造价245333元全部作为中**司的工程款有失公平。2）涉案塑钢门窗为甲供材料，肖**提供了购买塑钢门窗的复印件材料，已完成初步举证，应由中**司举证证明其提供了全部塑钢门窗。4、一审判决肖**承担赔偿责任错误。1）一审将中**司列为已知债权人错误。改建项目为中**司与良友丰**司之间的工程，与良友维修公司无关。同时根据鉴定报告，良友维修公司与中**司基于施工合同应付款项为1866871元，实际已付2000000元，不存在债务。肖**履行了公告程序，一审适用公司法解释二第十一条错误。2）一审认为清算报告虚假也是错误的。因为首先，良友维修公司不存在本案所涉债务。其次，房屋转让是肖**实物出资在过户过程中的形式，出资额之外的盈余虽在良友丰**司，但仍归肖**所有，未转入良友丰**司的其余房产为肖**所有，与良友维修公司无关，与改建项目的工程款支付也没有关联。总之，肖**将良友丰**司的股权转让，是以良友维修公司合法注销为前提的。换言之，良友丰**司基于本案的工程欠款，由受让人承受，与肖**无关，更与良友维修公司无关。一审判决将本应由良友丰**司承担的基建债务，列为良友维修公司，从而加重了肖**的负担，这与双方约定及客观事实不符。良友维修公司已合法注销，肖**不应承担赔偿责任。综上，请求二审查明事实，改判由良友丰**司向中**司承担支付工程款的责任，驳回中**司对肖**的诉讼请求，二审诉讼费用由中**司和良友丰**司承担。

被上诉人辩称

被上诉人中**司口头答辩认为，一审认定事实基本正确，在责任承担方面除了肖**与其他股东应承担责任外，中**司还认为按照肖**与良**公司的协议，应由良**公司在协议约定的范围内承担责任。至于肖**对于附属工程的异议，监理能予以证明，而且事实上几十年前老房子的附属工程肯定不能与新建工程配套。至于塑钢门窗肖**认为是甲供材料，没有事实根据。请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人良友丰**司口头答辩认为，一审认定事实及适用法律均正确。肖**的上诉理由均不能成立。依法应予驳回。中**司未提出上诉，无权在二审中要求良友丰**司承担责任。

原审被告蒋**、包**未作答辩。

本院查明

二审庭审中，上诉人肖**对一审认定事实提出如下异议：1、一审认定“良友维修公司在原有的建筑基础上，根据一**公司的要求进行改建”有误，应当是良**公司根据其与一汽经销商的协议进行改建。2、一审援引验资报告认定肖**以实物投资的房屋和土地使用权评估价值为11344059元，其中属于肖**投资的是680万元，剩余的4544059转入了“资本公积”，是错误的，上诉人作为实物投资的只有680万元，剩余的4544059元是肖**个人的财产。

经审理查明，1、有关改建项目究竟是良友维修公司投入建设还是由良**公司投入建设，涉及本案争议焦点，将于下文判决理由部分阐述，此处不赘。2、一审认定肖**以实物投入良**公司的房屋和土地使用权评估价值为11344059元，其中属于肖**出资的有680万元，剩余的4544059转入了良**公司的“资本公积”，系援引自良**公司的验资报告。所谓资本公积系企业经营过程中因接受捐赠、资本（股本）溢价及法定财产重估增值等原因而形成的公积金，其所有权归属于全体投资者。肖**用于实物投资的房屋和土地使用权的价值大于其出资额，形成资本溢价，如该资本溢价列入“资本公积”，则其归属公司全体投资者所有，如作为公司对其个人的负债，则应计入公司“其他应付款”。而从良**公司的验资报告反映，肖**的资本溢价系被列入了“资本公积”而非“其他应付款”，此显属公司财务安排而非验资有误。故对肖**相关异议本院不予采信。

经审理，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：1、工程造价数额的认定；2、良**公司是否应承担责任；3、肖**作为良友维修公司的股东是否应对良友维修公司的债务承担赔偿责任。

本院认为，首先，有关工程造价。肖**异议认为：1）室外工程原先就存在，中**司只是建造了部分，故不应将室外工程造价245333元全部计入中**司的工程造价中；2）塑钢门窗为甲供材料，应从应付工程款中予以扣除。经查，室外工程主要包括场地、化粪池、下水道、窨井、围墙、砖柱、门墩等，肖**上诉认为中**司是在原有室外工程的基础上施工建造，但不能指明并证实非属中**司施工的项目及范围，同时考虑本案工程属于新建加大范围重建，故一审将室外工程造价全部列入中**司的工程造价中并无不妥，二审予以认同。塑钢门窗部分，肖**于一审过程中提供了一份塑钢门窗的结算清单用以证明塑钢门窗系其自行采购，但该清单由于系复印件，不符合证据的形式要件，故一审法院未予采信。对此，本院认为，根据法律规定，无法与原件核对的复印件不能单独作为认定事实的依据，肖**仅提供了复印件而未提供原件，同时又未提供其他证据加以佐证，故对肖**的这一主张本院亦不予认可。一审有关工程造价的认定正确，本院予以维持。

其次，有关良友丰**司是否应承担责任。根据中**司的诉称，其主张良友丰**司承担责任的依据是肖**与李**、李*、陈*签订的《股权转让协议》。该协议约定，对良友丰**司的基建欠款经审计由受让方依法享受权利和承担责任，肖**不享有权利，也不承担责任。对此，本院认为，根据该协议，对“良友丰**司的基建欠款”承诺支付的是李**、李*、陈*这三个自然人，中**司以此协议主张良友丰**司支付欠款，属诉讼对象错误。其次，该约定属合同约定承受，即通过约定将合同债权债务概括性地转移。根据我国《合同法》第八十八条规定，合同约定承受须经原合同对方当事人同意。本案中该原合同对方当事人即指中**司。而显然，肖**与李**、李*、陈*三人签订《股权转让协议》时并未征求中**司的意见，中**司只是在其起诉良友维修公司后才得知这一约定，并随后在良友维修公司注销后转而据此约定向良友丰**司主张权利，可见该合同约定承受对中**司并不发生法律效力。退一步讲，即便中**司事后对该约定予以追认，合同承受因此生效，但由于合同承受属于债权债务的概括性转移，故中**司只能向继受合同的一方主张权利，而不能同时向原合同相对方和继受方主张权利。现中**司在依上述约定向良友丰**司主张权利的同时仍对良友维修公司的股东行使求偿权，表明其对合同相对方与继受方之间有关合同承受的约定仍持不肯定意见。故其无权引用《股权转让协议》的这一约定向良友丰田主张权利。当然，良友丰**司股东的变化不影响公司对外债务的承担，假如中**司所主张的改建项目确系良友丰**司所建，则相应工程款理应由良友丰**司承担。此亦为肖**上诉的主要理由。对此，经查，争议的改建项目是根据一汽丰**司的要求和图纸施工建造的，而与一汽丰**司商谈合作的相对方是良友维修公司而非良友丰**司。良友丰**司本身系良友维修公司为实现其与一汽丰**司的合作而成立的公司，相关改建项目亦系良友维修公司为满足一汽丰**司的合作要求而施工建造的，故其建设单位应当认定为良友维修公司。肖**上诉认为改建项目系良友丰**司建造、应由良友丰**司支付工程款的理由与事实不符。本院不予支持。

再者，有关肖**的责任。根据审理查明的事实，中**司2003年承建的良友维修公司车间和展示厅工程系由良友维修公司报批建造，故该建筑物的原始所有权人应为良友维修公司，而实际产权人却登记为肖**。由于其间并未发生物权转让的行为，良友维修公司亦未对此提出异议，故应当认定肖**与良友维修公司存在财产混同的事实。而随后肖**又将这部分与公司混同的财产以380余万元的价格出卖给了良**公司，但在注销良友维修公司时却未将该变现部分列入公司财产，亦未将中**司的债务列入公司债务，构成滥用股东权利，逃避公司债务。此明显损害了中**司的利益。依照《中华人民共和国公司法》第二十条有关公司股东不得滥用股东权利损害债权人利益的规定，肖**应当对良友维修公司所负中**司的债务承担民事责任。其上诉认为良友维修公司已合法注销，其不应承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，本院不予支持。需要指出的是，由于肖**滥用股东权利、损害公司债权人利益的行为发生在公司解散前，故一审适用公司法解释（二）第十九条规定有误，二审予以指出。

综上，一审认定事实清楚，判决得当，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22800元，由上诉人肖**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月十六日