德清县**有限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人德**有限公司（以下简称为荣**司）与被上诉人浙江**限公司（以下简称为顺**司）建设工程施工合同纠纷一案，德**民法院于2010年8月31日作出（2010）湖德民初字第400号民事判决。上诉人荣**司不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并组织双方当事人进行了调查。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2007年3月18日，双方签订了《建设工程施工合同》，由荣**司承建顺**司的办公楼、宿舍楼和生产车间的土建、安装工程。合同约定开工日期2007年3月18日，具体以开工报告为准，工期180天，合同价款采用固定价格为450万元。工期延误，由于特殊原因需要顺延的，以发包人认可的联系单为准。风险范围以外的合同价款调整方法：1.以业主认可的变更联系单为准；2.增减部分按实结算。由于施工方原因工程延期，每天罚款300元。2007年7月19日，顺**司将钢屋面（钢结构车间及雨篷）发包给浙江远**有限公司承建。2007年8月21日，经双方及监理单位同意开工。施工开始后至2008年5月6日，双方对办公楼、宿舍楼和生产车间的土建主体工程进行了中间验收。2008年11月18日，荣**司以顺**司未付工程进度款及室内塘渣未回填为由通知顺**司停工。2009年2月18日，顺**司以荣**司工程逾期17个月和造成损失为由书面通知荣**司解除合同。2009年4月1日，监理单位证明顺**司的办公楼加层部分（三层改四层）工期约半个月，从2007年11月25日至12月10日。2010年5月20日，鉴定机构对工程造价出具鉴定结论：1.按实结算已完工4760183元、未完工1718756元；2.增加工程按实结算337462元，其中加层工程240771元。鉴定机构对双方有争议的4项，未作出鉴定结论，由法院确认：厂房屋面钢结构476447元，已由顺**司发包给第三方建设，该造价是否包括在合同价款内；2.办公楼、生产车间和宿舍楼需买回填塘渣款项39417元，是否包括在合同价款内；3.办公楼未做工程卫生间隔断板款项5760元，是否包括在合同价款内；4.办公楼加层未做地面面砖和踢脚线面砖款项39846元，是否包括在增加工程约定的价款内。2009年8月18日，荣**司列举了窝工时间及损失，监理单位予以证明。2009年10月13日，监理单位出具证明，对2009年8月18日予以证明的内容仅限于2008年6月4日这天的停工原因。双方约定办公楼加层造价33万元，按图施工。

一审法院认为

原审法院认为：当事人签订的《建设工程施工合同》不违反法律法规的禁止性规定，合同应属有效。顺**司通知对方解除合同，荣**司起诉请求解除合同，双方对解除合同意思表示一致，故对请求解除合同的主张应予以支持。关于争议一，建设工程合同价款按固定价还是按实结算价。合同中明确约定，合同价款采用固定价格合同，合同价款450万元，故应认定为固定价。关于争议二，工程钢结构工程部分是否包括在合同价款内。合同约定工程范围是土建和安装，钢结构部分顺**司自行发包给第三人。故应认定钢结构工程部分不包括在合同价款内。关于争议三，办公楼、生产车间和宿舍楼需买回填塘渣款项39417元，该款项是否包括在合同价款之内。工地上回填土不够，需购买塘渣进行回填，合同对回填塘渣款未作出约定，图纸有标高，应当由施工方完成。因此，需买回填塘渣款应当包括在合同价款内。关于争议四，办公楼未做工程卫生间隔断板款项5760元，是否包括在合同价款内。图纸标有该项，合同约定按图施工。故应认定卫生间隔断板款项5760元包括在合同价款内。关于争议五，未做的办公楼加层地面面砖和踢脚线面砖款项39846元，是否包括在办公楼加层约定的总价33万元内。该项图纸标有，施工联系单注明按图施工。故认定未做的办公楼加层地面面砖和踢脚线面砖款项39846元包括在办公楼加层约定的总价内，未做的此项不计入完工的增加工程内。结合鉴定结论，应认定按实结算已完成工程4760183元，未完工程1763933元（鉴定报告中的未完工程款项1718756元＋回填土款项39417元＋办公楼卫生间隔断板款项5760元），按实结算已完、未完工程共计6524116元。可以得出合同价450万元是按实结算价6524116元的68.97%。可以推算出按合同价完成工程3283098元（4760183元＊68.97%），增加工程按实结算是337462元（办公楼加层增加工程240771元＋其他增加工程96691元）。合同价完成工程和增加工程共计3620560元，减去已付的275万元，还需支付870560元。关于争议六，窝工时间及损失。荣**司主张窝工损失89万元，因窝工时间及损失只有荣**司自己开的证明，仅有一份自己书写的窝工时间和损失并由监理单位加以证明，后监理单位予以否定。因此，荣**司该主张，依据不足，不予采信。关于争议七，工程延期违约金及损失。顺**司主张工程延期请求支付违约金265500元及工程延期造成损失1227441元。工程开工日期是2007年8月21日，合同价工期，增加工程工期和包括休息应在271天内，工程应当在2008年6月21日前完工，2009年2月18日，顺**司通知荣**司解除合同，按通知停工之日起计算，工程延期时间有340天，没有扣除未完工程的工期，但工程量与工期不一定完全成正比推算，荣**司工程延期事实存在，故酌定工程延期300天，违约金每天300元，违约金计9万元。顺**司请求的损失1227441元，依据不足，不予支持。合同解除后，荣**司持有的工程技术资料应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除荣**司与顺**司于2007年3月18日签订的《建设工程施工合同》；二、顺**司于判决生效之日起10日内支付给荣**司工程款870560元；三、荣**司于判决生效之日起10日内支付顺**司工程延期违约金9万元；四、荣**司于判决生效之日起10日内将持有的工程技术资料返还给顺**司；五、驳回荣**司、顺**司的其他诉讼请求。一审案件受理费51276元（本诉33040元、反诉18236元），由荣**司承担27046元，顺**司承担24230元；财产保全费5000元，由顺**司承担。鉴定费48200元，由双方各半承担。

上诉人诉称

上诉人荣**司上诉称：一、一审按照固定价结算工程款不符合本案的实际情况。因顺**司原因导致工期延误，且合同履行期间出现了建筑材料大幅上涨的情况，所以本案工程造价已发生重大变化，所以应当对涉案工程进行补差。二、一审不予认定窝工及损失错误。2008年6月，因工程所在地的村民对被上诉人不满，对项目工地大门进行封堵，上诉人材料无法进入工地，致使荣**司于7月9日全面停工。2008年5月27日、12月24日，被上诉人未按照约定支付工程款，上诉人向被上诉人申请支付工程款遭拒，上诉人无奈停工。三、一审认定上诉人工程延期违约错误。涉案工程的开工时间为2007年8月21日，合同工期、增加工程工期和包括休息时间，实际工期应该在271天，工程在2008年6月21日左右完工的事实是正确的。本工程于2008年5月16日经过主体结构验收，此后仅有粉刷等少数工作没有完成，上诉人完全有能力在工程约定的期限内完工。实际造成工期延误的原因在于被上诉人。四、一审对办公楼、生产车间和宿舍楼塘渣回填部分列入未完工程错误。故请求二审法院撤销原判，依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称：一、一审法院按照固定价结算工程款，符合双方合同中约定。对于固定价款以外的部分双方也约定了具体的调整方式。对于材料价差，鉴定机构已按照实际工期80%期间的月平均价进行计算，上诉人要求对于材料价差进行重复计算于法无据。二、双方在合同中约定开工时间为开工报告日期，在开工前一些影响施工的因素对于合同履行没有实际影响，不能以此计算停工、窝工损失。而2008年6月如存在施工现场堵塞的情况，也在约定的工期以外，由此产生的停工、窝工损失被上诉人无需承担。三、根照鉴定报告和本案实际情况，上诉人在付款节点上不存在欠付工程款情况，不能以此而要求被上诉人承担违约损失。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审期间双方当事人均未提供证据。二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为：双方当事人于2007年3月18日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反国家法律法规的规定，故应确认合法有效。该合同对双方均具有法律约束力，双方应遵照执行。根据二审期间上诉人的上诉主张，本案二审期间的争议焦点如下：

一、涉案工程是否应按固定价结算工程款。建设工程价款确定一般分为固定价和可调价两种方式。双方签订在合同的合同价款及调整条款中明确约定，本合同价款采用固定价格方式确定，风险范围以外合同价款调整方法为：业主认可的变更联系单为准，增减部分按实计算。据此，本案应按固定价结算工程款。荣**司认为涉案工程所约定固定价已低于成本价，且合同履行过程中遇建筑材料价格上涨而造成荣业的损失系顺**司所致。本院认为，在案证据尚不能证明因顺**司违约而致工期延误，且也不能证明在合同履行过程中出现了材料价格上涨，荣**司作为施工企业的建造成本已高于双方约定的固定价。合同系双方意思自治的体现，双方应按约定来遵照执行。至于合同正常履行过程中建筑材料价格上涨而导致施工企业的成本大幅上升，应属施工企业的正常商业风险，对此风险所带来的后果，荣**司应当自行承担，不能将建材价格上涨所带来的风险转由建设方顺**司承担。上诉人以上述理由要求调整工程价格的理由不能成立，本院不予支持。

二、顺**司应否赔偿荣**司停工、窝工损失。我国合同法第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。据此，如存在发包人违约行为，发包人应当承担赔偿停工、窝工损失的责任。本案中，一审认定合同开工日期为2007年8月21日，合同价工期，增加工程工期和包括休息应在271天，工程应当在271天，工程应于2008年6月21日前完工。对此荣**司并无异议，顺**司虽有异议但并未对此提出上诉，故本院对此也予确认。荣**司主张工期顺延。2008年6月4日当地村民围堵施工大门，导致工程无法正常施工1天，但根据监理证明等在案证据，尚不能证明当地村民持续围堵大门，致使工程长期无法正常施工，故荣**司以此主张停工、窝工损失依据不足。至于荣**司认为顺**司未按合同约定支付进度款而被迫停工。荣**司于2008年5月27日提出工程款支付申请时，已支付工程款235万元，根据工程量的完成情况，当时应付款金额为2402400元，欠付的工程款为5万余元，对荣**司正常施工并不会造成太大影响，顺**司只是一般的违约行为，不能以此而认定荣**司有理由停工并可以要求对方赔偿损失。同理2008年12月24日荣**司提出工程款支付申请时，虽也存在顺**司欠付工程款的事实，但不能据此确定荣**司有理由停工并要求赔偿的事实。综上，荣**司要求顺**司承担停工、窝工损失的请求不能成立，本院不予支持。荣**司申请对于涉案工程的停工、窝工损失进行司法鉴定已无必要，一审未予委托鉴定机构进行鉴定并无不当。二审中荣**司再次提出该申请，本院也不予采纳。

三、荣**司是否应承担工程延期违约金。双方对于开工报告载明的开工日期没有异议，但对于完工的事实存在争议。涉案工程于2008年5月16日完成了主体结构验收，但工程的完工日期应当以实际竣工验收的日期进行确定。荣**司于2008年11月18日向顺**司发出的停工通知中，也只认可了基本完工的事实，并认为因无法继续施工而要求停工。由于本案的实际情况，涉案合同至今尚未组织竣工验收。合同的履行期限只能根据双方解除合同的时间予以确定。2009年2月18日顺**司向荣**司发出通知，同意解除合同。一审以此确定合同解除日期是正确的，并以此为基础，根据合同约定每天300元的工期延误违约金，酌定9万元的工程延期违约金尚属合理，本院予以维持。

此外，对于办公楼、生产车间和宿舍楼需回填塘渣款39417元。虽然合同中没有对该工程量是否纳入固定价款中予以明确约定，但根据施工图纸的标高情况以及双方没有补充约定的事实，同时结合该款项数额也不大，对当事人间的权利义务不致于产生重大影响，从而影响到案件整体处理的公平合理。所以一审判定该款项纳入到合同固定价款范围基本符合本案实际，本院予以维持。

据此，上诉人的各项上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三第第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51276元，由荣**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十月十六日