浙江**限公司与潘**建设工程施工合同纠纷上诉案

审理经过

上诉人浙江**限公司（以下简称为合**司）与被上诉人潘**建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2009年12月16日作出（2009）湖吴*初字第1225号民事判决。上诉人合**司不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年3月22日、3月31日两次组织双方当事人进行了调查，9月20日又进行了公开开庭审理，上诉人的委托代理人王*、沈**，被上诉人潘**及其委托代理人舒**、徐**到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2007年9月14日（一审误写为9月15日），双方签订一份《建设工程施工合同》，并报湖州市**理办公室备案，根据合同约定，由合**司对潘**的吴**达打包机厂办公楼、厂房和辅房工程进行轻包施工，约定开工时间为2007年9月18日，竣工时间为2008年4月8日，合同还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定；2007年9月28日，双方签订补充合同一份，变更了承包方式，即由原轻包施工改为重包施工，同时对原合同的相应条款做了相应修改，工程造价约定无论原材料涨跌，固定为3488000元，但对开竣工日期未作变动，合**司施工后，于2008年4月12日，联合同时开工的附近其他两家建筑公司以建材涨价为由向三家建设单位发出停工令要求增加工程款，并自行停工，后未获答复自行复工，工程完工后，2009年1月8日进行了竣工验收，验收后因工程无法正常使用，潘**于2009年5月2日、2009年5月24日两次致函合**司要求修复，2009年6月2日，双方签订返修合同一份，合同约定合**司于2009年6月5日前进场返修，2009年6月30日前完成返修，并注明因工期延误、合**司返修致使潘**不能正常使用的损失，潘**保留向合**司索赔的权利，全力公司返修后仍无法正常使用，以致纠纷成讼。潘**诉至法院，请求判决合**司按图施工，未按图纸施工部分进行修复，赔偿因工期延误而造成的损失1501789（按建筑面积7891平方米，每月每平方米9.5元，从2008年4月9日暂算到2009年11月30日止，实际损失计算至工程实际竣工验收合格之日止）。

原审另认定，一审中潘**于2009年10月6日发函给合力公司，要求其关于工程质量、按图施工情况等于2009年10月20日是以潘**一起委托有资质单位进行检测，并要求于2009年10月18日前予以书面回复，逾期潘**将自行委托检测，并将通过法律途径追究合力公司相应的经济与法律责任。湖州市**程有限公司于2009年5月22日变更为合力公司。

一审法院认为

审认为：双方依法签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，应受保护。在施工过程中，双方约定了工程的竣工日期，虽然开工时潘**未办理施工许可证，但施工许可证的问题并未影响施工的进程，且事后建设规划主管部门对施工日期进行了确认，在工程施工过程中，合**司组织不力、施工管理不科学等是造成工期延误的主要原因，工程发生问题后，合**司不及时修复是造成工程无法正常使用的另一原因，现潘**以同地段的厂房的租金损失要求合**司予以赔偿，符合法律规定，故予以支持。但计算时间应从2008年4月9日计算至2009年10月18日止，至于2009年10月18日后的损失，潘**可根据检测结果，另行主张；潘**关于要求合**司按图施工，未按图纸施工部分进行修复的请求，因未提供相关证据及具体请求，不予支持，潘**可凭相应证据另行处理；合**司提供的证据，无法证实其反诉请求，故反诉请求也不予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十一条之规定作出判决：合**司应赔偿潘**因工期延误而造成的损失1247567.10元（按建筑面积7891每平方米每月8.5元计算，从2008年4月9日计算至2009年10月18日止），限于判决生效之日起十日内支付。二、驳回潘**其他本诉诉讼请求。三、驳回合**司反诉诉讼请求。一审本诉受理费18316元，反诉受理费15802元，合计34318元，由潘**负担3100元，全**司负担31018元。

上诉人诉称

上诉人合力公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案工程延后的原因在于被上诉人潘**。理由是：1.潘**未按建设工程施工合同所约定的开工前完成“三通一平”。2.潘**延期交付施工图纸。3.潘**迟*办理《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。4.工程量增加导致相应顺延。5.潘**另行外包的消防、水电安装、空气检测、避雷验收等工程拖延，造成工程竣工验收比上诉人竣工时间推迟二个月。6.由于施工期间湖州出现罕见连续雨雪冰冻天气，属于因不可抗力原因而无法施工，应予顺延工期38天。所以缺乏上诉人存在工期延误违约的事实，但一审法院不顾上述事实，机械地以合同约定的施工期限作为依据，并认为开工时潘**未办理施工许可证，但施工许可证的问题并未影响施工的进程而作出判决。二、一审以房屋出租收入作为违约损失没有依据。双方当事人在合同中关于工期违约的责任没有明确约定，更没有约定上诉人延误工期承担的违约责任为“同地段的厂房租金损失”。三、一审未认定涉案工程未竣工验收错误。根据上诉人所提供的证据，上诉人就承包工程的实际竣工时间为2008年10月5日，所以工期延误的截止时间应至该日期。即使存在房屋质量问题，此后房屋修复处理而形成的损失，不属于被上诉人的诉讼请求范围。一审对于延误工期计至2009年10月18日错误。四、上诉人的一审反诉请求应予支持。由于工期延误的责任在于被上诉人，而期间遭遇建筑原材料的大幅涨价，致使上诉人遭受巨大的经济损失，被上诉人应予赔偿。一审因错误地认定了违约原因而对上诉人的反诉请求不予支持。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支付上诉人的一审反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人潘**答辩称：一、一审判决认定事实清楚，对证据的认定公正合理，工程工期延误的原因是上诉人施工进展迟缓，且存在严重的质量问题造成的。合同明确约定工期为2007年9月18日至2008年4月8日，其后签定的《补充合同》又进一步明确了该工程的承包价。无论原材料涨跌均为固定价，并对工程范围、工程款支付进度作了详细的约定，但对工期未作变动。针对上诉人的上诉意见，潘**认为：1、被上诉人交付给上诉人施工的地块本身就是符合施工条件，符合开工条件。上诉人从未向被上诉人提出书面请求，因无法开工而要求顺延工期。2、合同订立时被上诉人就已将施工图纸交付给上诉人，而上诉人拖延到2007年12月4日才试桩，是因其自身未做好相应充分的准备工作。3、本案所涉工程的施工许可证虽于2008年5月23日办理完成，其原因是上诉人未能提供施工单位的《安全生产许可证》造成的；而且施工许可证问题并不影响合同的效力，影响到上诉人的实际施工。4、上诉人称工程量增加导致工期顺延，但双方在补充合同中对工期未作变更，故仍应在约定的工期内施工，否则就构成工期延误。5、上诉人认为2008年10月5日监理公司出具了竣工验收申报表，因此，应认为工程已竣工因工程于2009年1月8日通过验收，但因工程质量问题而无法使用，上诉人应当赔偿工期延误而造成的损失到实际工程验收合格时止。二、一审适用法律正确，判决合理。被上诉人的诉讼请求第二项对于工期延误的时间明确要求计算的期间为2008年4月9日暂计算至2009年11月30日，实际违约金计算至工程实际竣工验收合格之日。因被上诉人主张上诉人延误工期，且其承建工程虽经验收但因质量问题至今无法交付使用，因此该工程需要上诉人修复并重新进行验收，实际损失应计算至重新验收合格之日，一审法院的判决并未超出被上诉人在一审中所诉请的范围。以同地段厂房租金损失作为赔偿损失，符合合同法的规定。本案双方虽未就违约金作出明确约定，但双方签订的返修合同中明确载明因上诉人工程返修及因上诉人其他原因造成的被上诉人工程工期延误及不能正常使用的损失。租金损失是本案双方在订立合同时都能够预见的损失。工期延误是由于上诉人施工不力、管理不善且存在严重质量问题造成的，故上诉人的一审反诉请求无理无据，不能支持。据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中上诉人提供以下证据：1.总平面定位图1份、图纸7份，用以证明总平面定位图开始设计时间为2007年10月18日而审核图纸的时间在2008年1月31日，晚于合同约定的开工时间2007年9月18日，合同签订时施工图纸尚未开始设计，上诉人无法施工，因此上诉人有权顺延开工时间。被上诉人对证据的真实性没有异议，这份图纸是修整图纸，并不是交给上诉人的初始图纸。而初始图纸在签订合同时应已交付上诉人，故不能以此图纸作为工程顺延的依据。2.气象凭证1份，用以证明2007年12月至2008年2月初，湖州市出现罕见的连续低温雨雪冰冻天气，不能在此期间进行土建施工，因此应顺延工期38天。被上诉人对证据真实性没有异议，但认为如果气象原因不能施工，根据合同约定，上诉人也应当在出现不可后抗力情况后的14天内提出，但实际上诉人并未按约定提出，故不能作为工期顺延的依据。3.建筑规划许可证1份，用以证明发证时间为2007年10月17日，被上诉人未按照建设工程施工合同、补充合同的约定，在开工前办理建筑规划许可证，因此上诉人有权顺延开工时间。被上诉人质证认为，规划许可证并不影响施工合同的效力，不能以此要求变更开、竣工的日期或工期顺延。4.直接发包备案1份，用以证明监理发包备案时间为2008年5月22日，因监理尚未办理合法手续，上诉人不能按时施工，所以上诉人有权顺延开工时间。被上诉人质证认为，直接发包是否备案是履行相关的行政手续，并不影响合同的效力，也不影响合同当事人约定的双方相关权利义务，故该证据与本案无关联性。5.工程施工联系函1份，用以证明被上诉人未按建设工程施工合同的约定，在开工前完成三通一平工作，直至2008年3月26日相关工作。联系函中的监理公司工作人员无权代表监理公司出具该凭证，监理公司未作相应证明，事实上三通一平工作在开工前已经完成。6.建筑工程施工许可证1份，用以证明发证时间为2008年5月23日。未取得施工许可证，依法不得施工，因此上诉人有权顺延开工时间至2008年5月23日以后。被上诉人质证认为，施工许可证并不影响双方民事合同的效力，也不影响施工合同的正常履行。7.承揽合同1份，用以证明根据施工补充合同，上诉人增加工程量后，应增加工期二个月。被上诉人对证据的真实性没有异议，但上诉人从未要求延长工期，根据双方合同的规定，也需要提出延期申请。8.矿渣结算单，用以证明被上诉人工地矿渣回填工程施工由上诉人承包给张**，矿渣运进场地时间46天，加上挖机整平、压路机压实，人工打夯15天，合计61天，根据上诉人与被上诉人签订的合同通用条款13.1条（4）工程量增加，工期相应顺延至少50天。被上诉人对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，矿渣工程施工属上诉人的内部承包关系，根据双方补充合同已包含少量矿渣填土工程。9.监理证明一份，用以证明至2008年10月5日，上诉人已完成承包范围内的全部工程，并将竣工验收资料交付监理公司。被上诉人对该证据的真实性不予认可，并认为监理公司事后另行对该证明予以否认。10.工程竣工验收意见书2份，用以证明涉案工程已于2009年1月8日经联合验收合格。被上诉人对证据的真实性有异议，事实上当时无法验收，故双方又签订了返修合同。11.建筑工程消防审核意见书1份，用以证明消防设计变更原因，直至2009年1月2日，消防工程才被验收合格，而且消防工程系被上诉人自己施工，从而影响到整体工程的竣工验收。被上诉人认为该证据与本案没有关联，不影响上诉人的施工工期。12.证人郑**证言，用以证明涉案工程一直拖办施工许可证。被上诉人认为施工许可证办理需要上诉人的参与，同时未办理施工许可证也并不影响工程的正常施工。13.车间施工档案证据6份（含开工报告）、辅房施工档案证据4份、办公楼施工档案证据15份，用以证明开工时间在合同约定的时间之后，且在开工报告时间之后因图纸原因，施工一直不正常。被上诉人质证认为，该证据与本案没有关联性，双方约定的开工时间是2007年9月18日，并不以开工报告的时间作为开工时间。上诉人延后施工的原因并不是上诉人未完成三平工作，而是其作进场施工准备工作的原因。14.用电用水记录，用以证明在2007年12月4日开工以前，并未正常用电用水。被上诉人质证对真实性无异议，认为能反证被上诉人当时已完成三通一平工作的事实。15.会议纪要一份，用以证明实际施工单位、业主单位、监理单位并未参加会议，是被上诉人为工程验收备案的需要私自制作，不具有真实性。被上诉人质证认为其在合同签订之前已具备三通一平工作，该证据也不能否认当时施工条件尚不具备的事实。

被上诉人提交:1.关于三通一平的证据：证明1份、岩土工程勘察报告1份、建设用地规划许可证1份、土地使用权证1份、水电安装凭证5份，用以证明被上诉人在合同开工日期2007年9月18日前，施工的场地已符合施工条件。2.工程联系单2份用以证明监理公司原员工沈*出具的工程联系单经被上诉人向监理公司核实，沈*无权在工程联系单签署意见。3.施工情况说明一份，用以证明监理公司仅对上诉人提供的证明中对施工许可证内容认可，对其他内容不予认可的事实。4.图纸1份及报价汇总表1份，用以证明施工合同前潘**就已将施工图纸交付上诉人的事实。5.王**、沈*的证人证言，用以证明上诉人提供的监理公司证明不具有客观性和沈*无权出具工程联系单。6.中间结构验收报告书，用以证明上诉人在2008年9月10日才完成中间结构验收，其无法于10月5日就提交工程竣工验收报告。上诉人认为证据1中的乡镇政府无权证明三通一平情况，对该证据不予认可；被上诉人的证据尚不能证明其实际已完成三通一平工作。证据2**公司重新出具补充说明不应予以认可，应以一审中监理公司出具的证明为准。证据3施工情况说明，应该按照其中的内容作为监理对施工情况的说明，全部内容都应该作为本案的证据，不仅仅对施工许可证日期进行举证。对证据4的真实性有异议，图纸没有经过审核，是无效的图纸，而且仅是总布图，并非具体施工图纸；而报价汇总表虽具有真实性，但不能证明图纸在签约前交付上诉人的事实。证据5证人证言不能否认其前已出具的相关证明或工程联系函。证据6不能否认上诉人于2008年10月提交工程竣工报告的事实。

本院认为

本院对证据分析认为：上诉人提供的证据1总平面图和其他图纸虽具有真实性，但无法证实被上诉人在合同签订时尚未提供施工图纸的事实；证据2气象凭证具有证明效力，可以证明施工合同履行期间遭遇罕见低温天气的事实；证据3建设规划许可证具有真实性，但无法证明因未办理该证而可以顺延开工时间的事实；证据4不能证明因监理原因，上诉人无法开工履行施工合同的事实；证据5工程联系函因监理公司已加盖公章，具有相应的证明效力，不因事后监理公司出具相反证明而予以否认，但不能证明上诉人可因此而顺延工期的事实。证据6施工许可证具有真实性，可以证明未在开工前取得该证，并因此而被有关机构责令停工的事实；证据7承揽合同、证据8矿渣结算单及证人证言结合双方签订的补充协议，可以证明工程量增加，为此客观上应当延长施工期限的事实；证据9监理证明加盖了监理公司的公章，与客观事实相符，可以证明竣工报告提交的事实，不因被上诉人提供的事后监理公司的反证而影响证据效力；对证据10工程竣工验收意见书已在一审中提供，可以证明2009年1月8日对涉案工程进行验收的事实；证据11消防审核意见书因在施工合同履行过程中，上诉人并未提出因消防工程影响而需延长工期的报告，故无法证明可以顺延工期的主张；证据12证人证言虽具有一定真实性，但不能以此而顺延工期；证据13车间施工档案证据6份、辅房施工档案证据4份、证据办公楼施工档案证据15份、证据14用水用电记录具有真实性，可以证明实际开工时间；证据15会议纪要因双方对于施工过程中是否召开会议不能确认，故该纪要的真实性无法予以确认，本院不予认定。

被上诉人提供的证据1，证据2工程联系单二份，可以证明被上诉人交付的涉案工程地块已基本符合三通一平的条件，但不能依此而确定开工时间即为合同约定开工时间的事实；证据3施工情况证明效力结合其他证据对其说明作出客观评定；证据4图纸及报价汇总表，结合规划许可证、补充协议，可以认定合同订立时，已将图纸交付上诉人的事实。证据5证人证言应当结合当事人的其他证据进行判定。证据6具有真实性，但不能以此否认上诉人于2008年10月提交工程竣工报告的事实。

除对一审的事实予以认定外，另查明：2007年9月14日，双方当事人在《建设工程施工合同》中约定了施工时间为2007年9月18日至2008年4月8日，承包范围约定为土建工程轻包。合同价款为110万元。在通用条款的工期延误条款中约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述条款情况后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。2007年9月28日双方在《补充协议》中约定，工程的承包范围为总工程土建、钢结构、门窗的全部施工和安装，甲方总布图范围内的室内外矿渣的全部回填和施工，等等；工程价款为348.8万元，总工程的承包总价格是依据总工程的施工图纸等因素确定的；补充合同中的各项约定与双方先前签订的合同中的内容有抵触的，抵触部分以补充合同为准。在潘**与合**司签订合同之前，已完成施工场地的三通一平工作。双方在开工报告中确认开工日期为2007年12月4日。2007年12月至2008年2月期间,零度以下的日期为38天，其中积雪日数20天。2008年5月20日，因涉案工程未办理施工许可证，湖州市建筑工程安全监督站发出暂停施工令。该工程2008年5月23日取得施工许可证。2009年1月8日涉案工程经竣工验收后，因打包机主车间和辅房的二楼地板砼面层存在裂缝、空鼓、起壳等质量问题，潘**以湖州吴**达打包机厂的名义向被告发出要求修复的通知。为此双方于2009年6月2日签订返修合同一份，双方确认返修的工程为主车间二楼楼板的全部砼面层。涉案工程的建筑面积共为7891平方米。其中主车间的两层建筑总面积为6106平方米，占地面积为3502平方米。

本院认为：双方签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的规定，故应确认合法有效，双方均应按约履行。根据上诉人的上诉主张，二审期间本案的争议焦点如下：

一、开工、竣工时间的认定。双方于2007年9月14日所签订的合同约定开工时间为2007年9月18日，竣工时间为2008年4月8日，共计工期200天；补充合同未对相应时间和期限作出变更。而上诉人提交的开工报告、施工现场质量管理检查记录、工程竣工验收意见书中载明的开工时间均为2007年12月4日，被上诉人提交的工程中间结构验收资料汇报也显示车间的开工时间为2007年12月4日。本院认为，合同中所约定的开工时间是当事人通过协商暂时确定的理想开工时间，实际是否按约开工受到各种因素的影响，开工时间将根据双方履行情况而发生变化。现双方在开工报告中均盖章签名，确认开工日期为2007年12月4日，此后在中间验收及竣工验收时都认为开工时间是2007年12月4日。故在双方对是否按照约定时间开工或者实际开工时间有争议的情况下，应以开工报告载明的开工时间确定，即涉案工程的开工时间应为2007年12月4日。一审认定合同约定的开工日期即作本案工程开工日期与事实不符，本院予以纠正。关于竣工时间。双方在合同第九条竣工验收与结算条款约定，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。被上诉人认为工程中间结构验收报告的日期为2008年9月10日，10月5日就具备工程竣工验收条件是不可能的，但由于涉案工程主要为厂房工程，中间验收后的后期施工并不复杂，施工期限不会要求太长，在次月完成工程，提出竣工报告要求竣工验收是可能的。被上诉人在二审答辩时实际也已承认上诉人提交工程竣工报告的日期，所以可以认定2008年10月5日为上诉人提交工程竣工报告日。又因涉案该工程于2009年1月8日经建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位等五家单位联合验收，工程通过竣工验收，综合意见显示符合设计规范要求，验收合格。所以工程的实际竣工日期按照约定应认定为2008年10月5日。至此，认定上诉人的实际施工期限为2007年12月4日至2008年10月5日。

二、工期顺延事实的认定。1.被上诉人是否延期交付工程施工图纸。2007年10月17日被上诉人已办理出建设工程规划许可证，该证是发证单位在建设单位即本案上诉人提供相应的资料后审批同意颁发的，提供的资料当然包括具体的施工图纸在内；双方在补充协议的总工程承包价款条款中约定，总工程的承包总价格是根据总工程的施工图等因素确定，可见在合同约定工程价格时，工程的施工图纸已经客观存在；结合二审期间被上诉人所举证的初始施工图纸和监理工作人员的陈述，可以认定被上诉人在订立合同过程中已将工程施工图纸交付上诉人的事实，上诉人主张被上诉人延期交付施工图纸的事实不能成立，本院不予采纳。2.《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的延迟办理是否影响到工程的正常施工。在案证据证明《建设工程规划许可证》的颁证时间为2007年10月17日，《建筑工程施工许可证》的颁证时间为2008年5月23日。由于双方对于被上诉人未及时办理上述两证是否可作为工程顺延的情形在合同中未作约定，所以应当根据施工合同履行过程中因上述两证的延期办理是否会影响上诉人的正常施工而予以确定。而上诉人未提供证据证实在施工过程中因上述两证的迟延办理而要求被上诉人给予工期顺延；而且在建筑工程的实际施工中，未取得两证而进行工程发承包并进行施工的情形客观存在，行政机关颁发许可证行为并不会必然影响到施工民事行为的效力和施工停止，只有在行政机关作出责令停止施工的行政处罚行为后才会引起施工行为的停止。所以本案中被上诉人迟延办理两证后，湖州市建筑工程安全监督站于2008年5月20日作出2008-007号暂停施工令。事后于2008年5月23日补办取得施工许可证。由此工程的暂停时间应为3天，此期间应作为工期顺延期限，不应作为工期延误时间。上诉人的此项上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。3.工程量增加后是否对工期作相应顺延。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定了承包范围为2007年9月18日至2008年4月8日，承包范围约定为土建工程轻包。合同价款为110万元。而在此后的《补充协议》工程的承包范围变更为总工程土建、钢结构、门窗的全部施工和安装，总布图范围内的室内外矿渣的全部回填和施工，等等；合同价款调整为348.80万元。但对工期未作约定，而补充合同第16条特别约定为补充合同的各项约定与双方先前签订的合同中的内容有抵触的，抵触部分以补充合同为准。所以因工期双方未作变更约定，而仍应遵守原合同关于工期的约定。虽然承包范围、合同价款比原施工合同有所增加，但这并不必然意味着工期应当给予顺延，施工方可以合理安排施工计划，通过穿插施工等方法确保工程按期完成。而且作为施工方的上诉人在签订补充合同时未提出增加工期的要求，应视为其对增加工程放弃增加工期的权利，由此产生的不利后果应当由施工方自己承担。上诉人要求适当延长相应工期7个月，包括钢结构工程、矿渣回填工作，因已属补充合同明确约定的承包范围，其无权在合同签订后另行要求承包人增加相应的工期，故对于其此项请求，本院不予支持。4.上诉人另行外包工程是否会影响工程的竣工时间。上诉人认为被上诉人另行外包了消防、水电安装、空气检测、避雷验收等工程，应给予适当的工期顺延时间。本院认为上诉人主张的上述外包工程均属零星小工程，且上诉人未能提供因外包工程的施工而影响到其承包工程竣工时间的证据，其在合同履行过程中也未就此向被上诉人提出要求工期顺延的主张，故本院不予支持。6.天气原因是否会导致工期的顺延。上诉人主张在施工合同履行期间，恰逢连续低温雨雪冰冻极端天气，出现了罕见的长时间低温，工程无法正常施工，属于不可抗力，应相加相应的工期。本院认为，上诉人提供的施工期间的气象资料显示当时零度以下的低温天气时间较长，无法进行全方位的正常施工，此种情况应属不可抗力原因。鉴于特殊天气的日期有38天，已接近双方约定工期200天的五分之一，积雪日数也已达20天。虽然上诉人未履行向承包人提出书面顺延工期报告的手续，有所不当，但双方在合同中并未明确约定施工单位未履行通知义务，发包方将不承担工期顺延责任；同时鉴于在施工过程中施工单位可以穿插施工，从而减轻天气对施工的影响。为公平合理地平衡双方的利益，本院酌情确定应顺延工期20天。此外，上诉人所主张的发包人直至2008年3月才完成三通一平工作，影响到施工进度而要求工期顺延，与双方于2007年12月4日在开工报告中已确认完成三通一平工作的事实不符，故其要求再顺延工期本院不予支持。至此，本院认为一审确定工期顺延的日期有误，本院确认工期顺延的日期为23天。因施工人实际施工时间为2007年12月4日至2008年10月5日，约定工期为200天的事实，故上诉人实际延误工期81天。

三、关于上诉人主张不能依据同地段的厂房租金损失来作为赔偿损失的依据问题。虽然双方没有在合同中约定工期延误的违约金和赔偿损失计算方法。但根据我国合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿既包括实际损失也包括预期利益损失。被上诉人建造厂房的目的在于经营收益，既包括自己开厂经营也包括将工厂出租经营受益。从二审期间的涉案工程的现状来看，被上诉人也将部分厂房（不包括有质量争议的车间）实际出租给他人使用，收取租金收益。故以一审时同地段厂房的租金来计算损失的范围符合合同法精神，一审以《价格鉴定结论书》中的鉴定价格期间的中间值来作为损失依据是合情合理的。上诉人就此所持的异议不能成立。至此，因上诉人原因导致工期延误81天，按每平方米每月租金8.5元，建筑面积7891平方米计，合计工期延误损失为181098元。

四、因工程质量问题产生的损失如何处理。2009年1月8日，涉案工程经组织验收合格，而后因主厂房的二楼砼面层出现裂缝、空鼓、起壳等质量问题，造成了被上诉人无法正常使用。此后，双方签订《返修合同》对修复事项进行了约定，上诉人在签订合同后也实际进行了返修。由此应当认定涉案工程中的打包机主车间存在着工程质量问题。但鉴于工程竣工验收后出现的质量问题应属于工程的质量保修范围，并不属于工期延误产生的损失。而被上诉人一审的诉讼请求明确要求上诉人赔偿的范围为工程延误所产生的损失，对于因工程质量问题所产生的违约或赔偿问题并未提出具体的诉求，故本案中应不予处理。至于被上诉人认为2009年1月8日的竣工验收是形式上的验收，实际至今并未通过竣工验收的主张，与2009年1月8日建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位、等五家单位联合验收并出具通过竣工验收综合意见的事实相悖，本院不予采纳。

五、关于上诉人主张的反诉请求问题。上诉人认为，因被上诉人的原因导致工程期限延误，而且期间又遇害原材料价格大幅上涨，致使上诉人的施工成本大幅增加，故反诉要求赔偿122.24万元。经对在案证据审查和前述工期延误责任事实的分析和认定，并不存在被上诉人原因而导致工期长期延误的情形；因被上诉人未及时办理施工许可证而致工程被责令暂停施工3天，也因办理施工许可证需要施工方的配合，未能及时办理不能全部归咎于上诉人原因，且期间较为短暂，原材料价格上涨、施工成本增加而造成上诉人损失也极为有限，上诉人提供的证据尚不足以支持其反诉请求的成立，故本院也不予支持。

综上，一审对于上诉人在施工期间延误工期的天数认定有误，本院予以纠正。二审查明实际误工时间为81天，造成工期延误损失181098元。而工程竣工验收后因工程质量问题所产生的损失不属本案处理的范围，当事人应另行解决，一审将此也作为工期延误损失，属认定事实错误。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，第一百零七条、第一百一十三条、第二百八十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴*初字第1225号民事判决第二、三项，即：驳回潘水根其他本诉诉讼请求和驳回浙江**限公司反诉讼请求。

二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2009）湖吴*初字第1225号民事判决第一项，即：浙江**限公司应赔偿潘**因工期延误而造成的损失为1247567.10元（按建筑面积7891平方米，每平方米每月8.5元计算，从2008年4月9日计算至2009年10月18日止），限于判决生效之日起十日内支付。

三、浙江**限公司应赔偿潘**因工期延误而造成的损失181098元，限于本判决生效之日起十日支付。

如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费18316元，由潘**负担15657元，浙江**限公司负担2659元。反诉受理费15802元，减半收取计7901元，由浙江**限公司负担。二审案件的诉讼费用负担与一审相同。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年九月三十日