浙江东**有限公司与浙江湖州**油有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江东**有限公司（以下简称为东**司）为与被告浙江湖州**油有限公司（以下简称为亚洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年9月9日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案于2008年12月12日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陶岳镇、叶**到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2006年11月22日原告中标承揽被告位于安吉县马家渡的建设施工项目。原、被告双方于2006年11月26日分别签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》各一份。合同约定：承包范围为厂内全部项目，土建、钢结构、消防、装潢、安装、市政、强弱电等安全配套。承包方式为包工包料，工期为360个工作日，合同价款暂定为8000万元，采用可调价格按实结算，按《1994浙江省建筑与装饰工程定额》计价；同时约定工程款支付方式为，原告进场单体工程垫资款到±0.00标高时，被告一次性支付原告垫资款的80%，往后每月按进度付至产值的80%，工程验收合格付齐至97%，余款3%留作保证金，验收合格一年满，一个月内付清3%保证金，并约定上述付款方式包括工程量以外甲方增加的工程量。另双方约定：合同签订后原告进场时，由原告支付履约保证金200万元，原告方于2006年12月12日与2007年1月18日支付被告保证金250万元，关于保证金已通过另案解决。原告支付保证金后进行了精心组织施工，于2007年5月即完成了基础工程并通过验收。合同签订后，被告却未按约履行施工前的三通一平工作，致原告无法及时开始施工，也存在迟延交付向原告提供施工图、施工许可证等资料，更为严重的是被告无故拖欠原告巨额工程款与保证金。在原告向被告进行催告后，被告仅于2007年7月24日向原告支付100万元，并于7月27日向原告书面承诺其于2007年8月10日前开始正常付款。但其并无履行诺言，在经无数次催告仍未果的前提下，于2007年8月底被迫停工，并蒙受巨额损失。原告在2008年6月13日通过安**证处再次向被告发出催款函未果后，又于6月26日通过安**证处向被告发出《解除施工合同函》。原告经对已施工完成的工程量进行了决算，工程款为7938827元。扣除已支付的100万元，尚欠工程款6938827元。同时至2007年12月25日止，已产生损失费用为1709145元。故诉请法院判令被告立即支付工程款6938827元，由被告承担因其违约而致使原告的直接经济损失1709145元（计算至2007年12月25日，此后按结欠工程款总款的万分之四至款清日止），原告对建设工程享有优先清偿权，由被告承担本案的诉讼费。

被告辩称

被告未作答辩。

原告为支持其诉请，向本院提供了以下证据：

第一组证据：

1.中标通知书一份、2.建设工程施工合同协议及专用条款各一份、3.施工补充协议书一份。

用以证明原告承包建设被告的马**建设施工项目，合同暂定价8000万元以及其他合同约定的事项。

第二组证据：

5.借条、6.签到表、7.基础验收纪要、8.各厂房土方回填基础验收资料、9.施工联系单汇总表、10.施工联系单。

用以证明：1.原告按约履行保证金支付的义务；2.原告于2007年5月25日依约履行了基础工程的施工义务，并经验收合格的事实。

第三组证据：

11.建设用地规划许可证、12.施工许可证、13.开工报告、14.第一次工地例会资料、15.监理例会资料、16.A9项目部致业主函汇总目录、17.原告致被告催款函件、18.发文登记表、19.承诺书。

证明：1.被告应于原告进场前办妥建设用地规划许可证，但被告于2006年12月26日才办出的事实。2.被告应于原告进场前办妥的建筑工程施工许可证，但被告于2007年5月25日才办出的事实。3.被告应于原告进场前办妥开工报告，但被告于2007年5月25日才办出的事实。4.因被告应办理的施工手续未到位及不支付工程款，原告多次向被告进行催告的事实。5.因被告未按约付款，经催告后向原告作出书面承诺付款但又未能按约付款的事实。

第四组证据：

20.停工报告、21.公证催告函、22.公证解除合同函、23.照片。

用以证明：1.因被告工程款支付存在违约，致使原告于2007年8月11日被迫向被告送达停工报告，并造成原告经济损失的事实。2.因被告不履行合同约定义务，原告于2008年6月4日再次向被告发出书面催告的事实。3.在原告多次催告后，因被告不履行合同的义务，原告于2008年6月24日经安吉县公证处公证，向被告发出解除施工合同的函。

第五组证据：

24.施工联系单、25.发文登记表、26.工程造价结算一份。

用以证明：1.原告已按约完成实际工程量共计7938827元的事实。2.原告的施工联系单及催告函向被告送达的事实。3.因被告的违约行为，截止2007年12月25日已给原告造成直接经济损失1709145元的事实。

本院查明

本院对原告的证据分析认定如下：原告提供的第一组、第二组证据、第三组证据、第四组证据，均具有证据三性效力，能证明原告方所主张的事实，本院予以确认。原告提供的第五组证据中的施工联系单、发文登记表、工程造价结算一份，能证明原告将文件相关送达被告，被告方未提出异议所以对于原告主张的实际工程造价应予确认，但对于原告所主张的被告的违约行为而导致原告的损失，因保证金利息损失部分已在另案中予以处理，其余的工程款逾期支付利息损失、停工损失部分证据经本院审核认定，认定因被告的违约行为造成原告的停工损失为418000元，工程款利息损失为139887元。对其余部分损失证据，原告不能说明损失的合理性，也不能证明客观损失的实际存在，故本院不予确认。

经对上述证据的分析和认定，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：

2006年11月22日，原告中标取得了被告位于安吉县马家渡的厂区建设工程项目的施工权。原、被告双方于2006年11月26日签订了《建设工程施工合同》及《补充协议书》各一份，合同约定：承包范围为厂内全部项目，土建、钢结构、消防、装潢、安装、市政、强弱电等安全配套；承包方式为包工包料；工期为暂定有效工期360天；合同价款暂定为8000万元，采用可调价格按实结算，按《1994浙江省建筑与装饰工程定额》计价；工程款支付方式为原告进场单体工程垫资到±0.00标高时，被告一次性支付原告垫资款的80%，往后每月按进度付至产值的80%，工程验收合格付齐至97%，余款3%留作保修金，验收合格一年满，一个月内付齐3%保修金。并将约定工程量以外增加的工程量部分也适用上述付款方式；原告进场时，原告支付履约保证金200万元。合同签订后，原告分别于2006年12月12日、2007年1月18日向被告支付了履行保证金计250万元，并精心组织施工，于2007年5月即完成了基础工程并通过验收。在施工过程中，因被告亚洲公司未能按照合同约定支付工程进度款，经原告东**司催讨后，被告于2007年7月24日向原告100万元，并于2007年7月27日向原告书面承诺，从2007年8月10日前开始正常付款。但到期后，被告未能按约支付，原告于2007年8月底停止施工。2007年12月29日，原告将工程决算书交付案涉工程的监理单位北京**公司，该工程决算书载明：灌溉装厂房1856平方米，造价1944139元，调合厂房2880平方米，造价为1534505元，包装车间3835平方米，造价2373196元，油灌基础及联系单1496268元，联系单199974元，安装工程40847元，临时设施349898元，合计工程造价为7938827元。原告于2008年6月13日通过安**证处再次向被告发出催款未果后，于2008年6月26日通过公证向被告发出《解除施工合同函》，要求解除《建设工程施工合同》及《建设工程总承包施工协议书》。因被告对原告的主张一直未予答复，致原告诉至法院。

另查明，原告曾为保证金返还问题向本院起诉，经本院调解，双方对保证金及其利息达成还款协议。

本院认为

本院认为：原、被告间的建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，内容不违法国家法律、行政法规的规定，应确认合法有效，双方当事人均应按合同全面履行。双方当事人在《建设工程总承包施工协议书》也即建设工程施工合同的补充协议书第八条第1项约定，如亚洲公司超过一个月付不出工程款，或每个月进度超过一个月不到位，均属违约，东**司可以停工，按合同约定手续收回工程款。由于被**公司未能按照合同约定支付工程款，而且欠付工程款的比例已过分低于合同约定的支付比例，经东**司多次催告仍未在相应的期限内支付拖欠工程款。在建设工程合同中，作为发包方的主要义务是支付工程款，以保证工程的顺利施工，所以亚洲公司的行为属于合同法规定的当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，构成根本性违约，东**司有权解除双方签订的《建设工程施工合同》及《建设工程总承包施工协议书》。解除合同后，对于东**司进行实际施工而完成的工程造价，因东**司已经完成基础工程施工，并经验收合格，被**公司也没有对工程质量提出异议，所以应当认定东**司已经完成的建设工程质量合格，发包人亚洲公司应当按照合同约定支付。

关于工程款的数额。因东**司已于2007年12月29日将工程决算书交付监理单位北**公司，此后亚**司及监理单位均未在合理的期限内提出异议，而且东**司向本院起诉后，本院将相应证据包括工程造价结算文书送达亚**司后，亚**司也未提出异议。所以本院采信东**司提供的工程决算书的工程价款7938827元。由于亚**司已支付工程款100万元，东**司要求亚**司支付尚欠工程款6938827元的诉讼请求成立，本院予以支持。

关于东**司要求亚洲公司赔偿经济损失1709145元问题。其中东**司要求支付保证金利息337500元的请求，因在本院处理的保证金返还纠纷中已经主张并予处理，所以东**司在本案中不能再行相应权利。其中工程款逾期支付利息301745元部分，因东**司未能提供关于其在施工过程中每月实际的具体施工量的充分有效的证据，所以无法计算当时逾期工程款的损失。原告于2008年6月26日向被告发出通知，要求解除双方间的合同。由于解除合同的原因在于被告未按约支付工程款，所以被告除支付工程款外，尚需赔偿原告工程款的利息损失。鉴于双方未作具体的约定，可以参照银行同期贷款利率计算，本院以每日万分之2.1计，至原告主张的截止日2008年9月30日止，共计96天，以每日万分之2.1计，计利息损失为139887元。对于原告东**司主张的停工损失问题。原告提供的2007年9月2日施工联系单中已向被告提出因被告未能提供油罐基础施工图纸，导致原告在2007年3月15日至7月15日期间，产生额外管理人员工资、机修工工资、机械操作工资、门卫工资等计每月5万元，四个月共计20万元。同时原告为保证工程顺利完工，配备了模板和方木，计218000元。原告将此施工联系单于2007年9月6日交被告方工作人员李**，但被告却一直未予答复。所以对于原告主张的停工损失中的上述418000元，本院认为在建设工程施工中产生的原告的实际损失，予以认定。对于其余原告主张的停工损失，原告未提交充分有效相应的证据，故本院不予支持。

关于原告要求确认其对涉案工程具有优先受偿权问题。本案讼争工程实际并未竣工验收，在依法解除双方当事人间的建设工程施工合同后，被告尚结欠原告工程款，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对涉案工程折价款或建设工程拍卖取得价款具有优先受偿权。但对因被告违约造成原告的损失部分，原告不具有优先受偿权。

综上，因亚洲公司未能按约支付工程款，导致东**司无法正常建设施工，东**司有权按照合同约定解除双方的建设施工合同。东**司已经实际施工产生的工程造价及因被告违约对原告造成的损失，扣除被告已支付的工程款，亚洲公司应当如数予以支付。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条，《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江湖州**油有限公司支付原告浙江东**有限公司工程款于6938827元，限于本判决生效后十日内支付；

二、被告浙江湖州**油有限公司赔偿原告浙江东**有限公司停工损失计418000元，限于本判决生效后十日内支付；

三、被告浙江湖州**油有限公司赔偿原告浙江东**有限公司利息损失139887元，限于本判决生效后十日内支付；

四、对原告的上述第一项的债权，原告在本案施工的建设工程折价或拍卖的价款范围内优先受偿；

五、驳回原告浙江东**有限公司其余诉讼请求。

如浙江湖州**油有限公司未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费72336元，财产保全费5000元，合计77336元，由原告浙江**有限公司负担10295元，被告浙江湖州**油有限公司负担67041元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江**民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费72336元（具体数额由浙江**民法院确定，多余部分以后退还），款汇浙江**民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；开户行：农业分行西湖支行；帐号：398000101040006575515001。逾期按自动撤回上诉处理。］

裁判日期

二〇〇九年一月十五日