浙江大**有限公司与德玛克**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙**构有限公司与被告德**（长兴**限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2015年4月10日向本院起诉，本院受理后，依法由代理审判员殷*适用简易程序审理，并于2015年5月26日、2015年7月6日公开开庭进行了审理。因案情复杂，且原告提出回避申请，本案转为普通程序，并由审判员马**担任审判长，会同审判员蒋**、人民陪审员陈**组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭进行审理。原告浙**构有限公司的委托代理人侯**、徐**，被告德**（长兴**限公司的委托代理人高荣标、毛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙**构有限公司诉称：2014年8月1日，原、被告就被告投资的1#、2#车间的钢结构制作安装工程，签订了《钢结构工程承揽合同》一份，约定由原告承建被告位于长兴县经济开发区1#、2#车间的钢结构制作安装，工程造价实行一次性包死，包干价为1808万元，除涉及变更外，其余不作调整；工程款分五期支付，其中第一期应于合同签订时预付合同总价的20%；因履行合同发生争议的，由原告方住所地法院管辖。合同签订后，被告应支付原告第一期款项，即合同总价20%计3616000元，但一直没有支付。为此原告曾于2014年11月10日及同月26日两次发函给被告，要求支付首付款，但被告无任何回应。目前，原本约定由原告施工的钢结构制作安装工程，已由案外人**程有限公司实际施工，因此原、被告之间的《钢结构工程承揽合同》已经无法履行。原告为维护自身的合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、解除原、被告双方与2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》；2、被告赔偿原告损失360万元（就案涉工程原、被告之间的合同价1808万元，被告与案外人**程有限公司合同价1538万元，两者相差270万元，其余损失90万元）；3、本案诉讼费由被告承担。

原告浙**构有限公司为证明其主张，向本院提交以下证据材料：

A1、钢结构工程承揽合同一份，证明原、被告于2014年8月1日签订合同，约定原告承揽被告1#、2#车间钢结构工程，约定工程造价1808万元，工程款分五次支付。

A2、联系函及国内挂号信函收据各两份，证明原告两次发函要求被告支付工程首付款。

被告辩称

被告德**（长兴**限公司辩称：双方确实签订了《钢结构工程承揽合同》，合同签订后并未实际履行，被告与第三方签订了施工合同，案涉工程已交由第三方施工。合同签订后没有实际履行的责任确实在被告方，被告没有尽到通知义务，被告愿意与原告协商补偿。

被告德**（长兴**限公司向本院提交了以下证据材料。

B1、施工图设计文件审查报告一份，证明原、被告双方并未实际履行钢结构工程承揽合同。

B2、工程承揽情况说明一份，证明案外人浙江久**限公司于2014年12月承接案涉工程，因设计图纸有所调整，合同暂定总价为1648万元。

为查清本案事实，本院于2015年8月11日对被告德**（长兴**限公司1#、2#车间现场进行勘察，拍摄现场照片四份，并制作勘察笔录一份。

本院对原、被告提交的证据及本院制作的现场勘察笔录及现场拍摄的照片，经庭审质证，并经审查后认证如下：（一）原告提交的证据A1、A2，被告德**（长兴**限公司提交的证据B1及本院制作的勘察笔录及现场拍摄照片均符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。（二）被告德**（长兴**限公司提交的证据B2，即工程承揽情况说明，原告对真实性有异议，认为被告与第三人签订的承揽合同的合同总价为1538万元。经审查，该情况说明上载明被告于2014年12月与案外人**程有限公司签订合同承接案涉工程应属事实，但仅凭该证据，不能证明工程价款为1648万元。

本院认为

本案在审理过程中，原告申请对以下事项进行司法鉴定：1、以被告与案外人签订合同的时间为基准，对原、被告所依据的施工图纸与被告、案外人所依据施工图纸之间变更产生的造价差价；2、根据被告、案外人所依据施工所用图纸及合同，案外人施工的可得利润。本院审查后认为，原告该两项鉴定申请不符合法律规定，且鉴定结果并非原告损失，故不予准许，并告知原告可将鉴定事项变更为原告施工的可得利润，因原告不同意变更，故未进行司法鉴定。

依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

2014年8月14日，原告浙**构有限公司与被告德**（长兴**限公司就被告1#、2#车间钢结构工程签订《钢结构工程承揽合同》一份，约定由原告承建被告位于长兴县经济开发区1#、2#车间的钢结构制作安装工程，工程造价实行一次性包死，包干价为1808万元，除涉及变更外，其余不作调整，合同签订后预付总造价20%，主钢构件进场安装3天内支付总造价35%，屋面板进场安装3天内支付总造价30%，验收合格支付总造价10%，余款竣工验收一年内付清；工程工期为120天（不包括预埋件施工），被告应于审图通过后90天内书面通知原告进场安装，被告90天内不提供安装工作面，应先支付第二笔款项。

合同签订后，被告未支付原告总造价20%的预付款，原、被告双方未完成施工图纸的审查。原告分别于2014年11月10日、2014年11月26日向被告发函，要求被告支付预付款及组织施工图纸会审，被告未予答复，原告未实际进场施工。2014年12月，被告与案外人**程有限公司签订合同，由案外人**程有限公司承建案涉工程，并已进场施工。

2015年3月9日，原告向浙江省湖州市吴兴区人民法院起诉被告，要求被告按合同约定支付预付款3616000元，后该案移送至本院，原告将诉讼请求变更为解除双方签订的钢结构工程承揽合同，并要求被告赔偿360万元损失。

本院认为，原、被告于2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》后，被告并未按约定支付预付款，也未组织施工图纸会审，却于2014年12月将案涉工程交由案外人**程有限公司承建，明显违约，且以自己的行为明确表示不履行合同义务，原、被告之间的合同实际已经无法履行，故双方签订的《钢结构工程承揽合同》应终止履行。原告要求被告赔偿损失360万元，在本案中，被告确已违约，应该赔偿原告损失。根据法律规定，当事人应对自己的主张提供证据证明，否则要承担举证不能的法律后果。在本案中，双方签订的合同中未约定赔偿数额，原告也未对被告违约对原告造成损失进行举证证明，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告浙**构有限公司与被告德**（长兴**限公司于2014年8月14日签订的《钢结构工程承揽合同》终止履行；

二、驳回原告浙江大**有限公司其余的诉讼请求。

本案案件受理费35728元，由原告浙**构有限公司负担17864元，被告德**（长兴**限公司负担17864元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十六日