张*均与阮**、杜**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*均与被告阮**、杜**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月23日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员殷浪独任审判，并于2014年8月15日公开开庭进行了审理。原告张*均及其委托代理人李**，被告阮**到庭参加诉讼，被告杜**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年9月21日，原告张*均与被告阮**签订《工程施工协议书》一份，约定被告阮**将连云港**有限公司工程的土建工程包工包料分包给原告施工，并收取原告履约保证金50000元，且双方补充约定被告阮**保证在2013年10月25日前开工，否则被告同意无条件退还履约保证金及银行利息，被告杜**为该条款提供担保。协议签订后，原告向被告阮**交付了履约保证金50000元，但被告阮**分包给原告的工程至今未开工，被告也未退还原告履约保证金及银行利息，故原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决：一、被告阮**返还保证金人民币50000元，并支付利息损失10000元；二、被告杜**对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由二被告共同承担。

原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：1、工程施工协议书原件一份，证明被告阮**将本案涉及的工程分包给原告，并收取了50000元保证金的事实；2、收条原件一份，证明被告阮**收取原告50000元保证金的事实。

被告辩称

被告阮**辩称：其确实收了原告50000元履约保证金，但是该款是交给了连云**储公司。

被告阮**为证明自己的主张，向本院提交以下证据材料：工程施工协议书原件一份，证明被告提交的协议书中乙方签字处多了一个名字，原告提交的协议书存在伪造的可能。

被告杜**未答辩，也未向本院提交证据材料。

对上述原告提交的证据材料，经被告阮**质证认为：原告提交的收条，没有异议；原告提交的工程施工协议书乙方签字处少了一个名字，有伪造的可能。对上述被告阮**提交的证据材料，经原告张*均质证认为：被告阮**提交的工程施工协议书虽然在乙方处多了一个人签名，但是不影响合同的内容。

上述原告张*均、被告阮**提供的证据材料，因被告杜**未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

本院认为

经本院审查认为，原告提供的收条，符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定；原告提供的工程施工协议书与被告阮**提供的工程施工协议书，系同一合同的两份原件，虽然被告阮**提出其提供的工程施工协议书中乙方签字处多了一个名字，但两份合同内容完全一致，且原告张*均与被告阮**对该合同的签订及合同内容均予以认可，故本院对该两份工程施工协议书均予以认定。

根据上述采信的证据并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2013年9月21日，原告张*均与被告阮**签订了一份《工程施工协议书》，约定被告阮**将连云港**有限公司工程的土建工程分包给原告施工，由原告包工包料进行施工，并约定合同履约保证金50000元，履约保证金返还时间为土建主体完工后7天内（不计息）。后双方在合同最后又增加补充条款，约定工程必须于2013年10月25日前开工，否则甲方无条件退还保证金及银行利息，并且该条款由被告杜**作为担保人进行担保。合同签订后，原告于2013年9月26日支付给被告阮**履约保证金50000元，但被告阮**分包给原告的工程至今未开工，后经原告多次催讨履约保证金，被告阮**也一直未予返还，故双方纠纷成讼。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人形成建设工程施工合同关系，应认定无效，故本案原告张*均与被告阮**个人之间签订的《工程施工协议书》无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，被告阮**因其与原告签订的《工程施工协议书》而取得工程履约保证金50000元，现该份合同无效，被告阮**理应返还该款项，故对于原告要求被告阮**返还履约保证金50000元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告阮**支付利息损失10000元的诉讼请求，事实依据不足，且原告并未明确计算依据，故本院不予支持。对于原告要求被告杜**对履约保证金承担连带清偿责任的诉讼请求，本案中，由于《工程施工协议书》作为主合同无效，担保条款也应无效，但被告杜**在明知原告没有建筑施工资质的情况下，仍为上述履约保证金条款提供保证担保，具有相应的过错，其应当承担被告阮**不能返还部分履约保证金的三分之一的民事责任。故此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告阮**返还原告张*均履约保证金50000元，限被告本判决生效之日起十日内付清；

二、被告杜**对被告阮国荣不能返还部分的履约保证金承担三分之一的赔偿责任；

三、驳回原告张*均其余的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取525元，由被告阮**承担394元，由被告杜**承担131元，限于本判决生效后十日内径直支付给原告张*均。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年九月十七日