港汇**限公司与铜陵**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告港汇**限公司（以下至判决主文前简称港**司）为与被告铜陵**限公司（以下至判决主文前简称歌浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年2月21日诉讼来院。本院于同日受理后，被**公司在答辩期限内提出管辖权异议，以本案应由被告住所地和合同履行地的法院管辖为由，要求将本案移送铜陵县人民法院处理。本院于同年4月7日作出（2013）绍诸民初字第420号民事裁定书，以双方已经书面选择港**司住所地的法院管辖为由，驳回被**公司对本案管辖权提出的异议。被**公司对裁定不服，依法提出上诉。绍兴**民法院经审理后于同年5月3日作出（2013）浙绍辖终字第117号民事裁定书，驳回歌浪公司的上诉，维持原裁定。随后，本院依法适用简易程序由审判员郭*于6月6日、6月26日两次公开开庭进行了审理。6月26日，被**公司提起反诉，本院决定予以受理。考虑到本案案情复杂，本院决定将案件转为普通程序审理，依法组成合议庭于9月10日再次公开开庭进行了审理。同日，本院决定委托鉴定单位对工程质量、造价、延误工期天数等事项进行鉴定，并裁定中止诉讼。鉴定期间，原告向本院申请财产保全，本院经审查后依法采取了保全措施，并于2014年4月9日对本案鉴定所涉事项进行了审理。鉴定完成后，本院于2014年11月10日恢复对案件的审理。2014年12月4日、2015年1月21日，本院两次公开开庭对本案进行了审理，原告港**司的委托代理人王**、被**公司的委托代理人何恒锋、王**到庭参加诉讼，被**公司的法定代表人范**参加了2014年12月4日的庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告港**司起诉称：2011年11月8日，原告与被**公司签订了一份建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房一、多层厂房二、多层厂房三、多层厂房四、办公楼、宿舍楼、配套设施及附属工程，承包范围为图纸内的土建水电安装工程，不包括二次装修工程，合同价款暂定4600万元，按实结算，变更工程量及合同价款按实调整，发生纠纷由合同签约地（即诸暨市）人民法院管辖。双方还对工程款支付办法、工程量确认等内容作出相应的约定。合同签订后，因资金方面的原因，被告要求原告前期先施工厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房四和办公楼。施工期间，被告因盲目投资、资金缺口较大，工程进度款支付极不及时，时常违约。经原告多次催讨，被告先后出具了多份承诺书。2012年11月16日，双方签订“补充协议一”，约定被告分七期支付原告工程进度款500万元。被告逾期后未能支付，以致严重影响了原告的正常施工。原告认为，被告存在未按约支付工程进度款的严重违约行为，已构成根本性违约，双方签订的建设工程施工合同已无法继续履行，为此起诉要求解除双方于2011年11月8日签订的建设工程施工合同，判令被告支付工程款800万元（具体金额需根据鉴定结论进行调整）、逾期付款违约金50万元，赔偿经济损失50万元，并判令原告对涉案工程享有优先受偿权。

被告歌浪公司答辩并反诉称：一、原、被告在2011年11月8日确实签订了一份建设工程施工合同，但签订的内容限于该合同的“协议书”部分。次年7月4日，双方又签订了一份用于向铜陵县建设行政主管部门备案的建设工程施工合同，但双方实际履行的合同是2011年11月18日所签订的协议，该协议对施工范围、工程造价、工期等事项作出了明确的约定。二、原告申报的工程进度款经监理单位核准，实际只有633万元，被告已付工程款795万元，原告主张要求被告支付工程款800万元缺乏事实依据。三、原告施工完成部分的工程存在严重的质量问题，且原告拒不按照监理单位的要求进行整改、返修，为此要求法院委托有关单位对整改、返修所产生的工程量进行鉴定。故原告诉请解除双方并未实际履行的建设工程施工合同，没有实际意义，其余诉讼请求也均缺乏事实和法律依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。

本案所涉的两份建设工程施工合同和一份协议，系无资质的施工人杨*以原告港**司的名义出面与被告签订，再由杨*变相作为港**司的内部承包单位进行施工，性质上属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，依法应认定无效。涉案的建设工程施工合同中，2011年11月8日签订的建设工程施工合同和2012年7月4日的备案合同，其中约定的施工范围基本一致，并约定建设工期为420天，按每平方米820元计算造价。但2011年11月18日签订的协议，其中明确约定开工建设的工程为厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房四（宿舍楼）和办公楼的土建水电安装工程，工期为180天，但原告实际只开工建设厂房二、厂房三、厂房四和办公楼，且已完工工程存在严重的质量问题，至今尚未竣工。对于业已存在的质量问题，原告不但不按监理单位的要求进行整改、返工，反而伪造相关协议，凭空捏造出每平方米1180元的造价，意欲向被告诈骗巨额财产。为此，反诉要求原告赔偿因工期延误所造成的损失150万元（按照延误工期18个月进行计算，其中土地出让金方面的损失为1003万元?50年×1.5年，约30万元；违约金为1003万元×540天×实际开工面积与建筑总面积之比×1‰；具体的返修所需工期以鉴定结果为准）

原**公司对反诉答辩称：一、关于合同效力问题。本案中原、被告先后签订的两份建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不存在杨*借用反诉被告资质承接工程的情形，也没有违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。反诉原告在主张合同无效的同时，又按有效合同主张反诉被告应承担工期延误责任，前后自相矛盾；退一步讲，即使合同无效，反诉原告主张的工期延误损失也没有法律依据。二、关于工期逾期问题。首先，反诉被告实际开工建设了厂房二、厂房三、厂房四，多层厂房四和办公楼，该节事实已由双方签订的补充协议所明确，工程现场也客观存在；未开工建设的工程由于不具备开工条件，且反诉原告也没有通知反诉被告开工，也未交付施工图纸等材料，客观上导致反诉被告无法施工，责任不在于反诉被告。其次，反诉原告出具的承诺书明确载明其未及时支付工程款，反诉被告无需承担工期延误方面的责任，双方签订的“补充协议二”更是明确载明反诉原告应赔偿反诉被告经济损失50万元。再次，反诉原告对开工时间、应竣工时间以及延误工期天数均未举证加以证明。三、关于反诉原告主张的工期延误损失问题。反诉原告以土地使用权年限50年为据，按照每年平摊下来的土地出让金数额计算损失，缺乏合同和法律依据。况且，实际开工建设的只有部分工程，即使可以按照土地出让金计算延误工期损失，也应当减除未开工部分的工程面积。综上，要求法院驳回反诉原告的反诉请求。

庭审中，双方当事人进行了举证、质证。原告港**司为证实其诉讼主张，向**递呈如下证据：

1、港**司与歌浪公司于2011年11月8日签订的建设工程施工合同，用以证明原、被告双方于当日就承接涉案工程达成一致协议，明确双方权利义务关系的事实。原告认为，该合同第一部分“协议书”载明平均造价为每平方米820元，同时约定工程造价约4600万元，按实结算，说明双方对工程计价方式约定并不明确，究其本意系按实结算，故工程造价应适用安徽省2005年的定额标准。

2、建筑工程施工许可证，用以证明被告于2013年1月7日向铜陵县住房和城乡建设局申领了建筑工程施工许可证。

3、港**司与歌浪公司于2012年11月16日签订的“补充协议一”，用以证明原、被告在2011年11月8日签订的建设工程施工合同的基础上，就相关事项达成补充协议，其中明确被告应在2013年1月31日前分七次付给原告工程款500万元。

4、港**司与歌浪公司于2012年12月签订的“补充协议二”，用以证明双方于同月就工程款支付、工程进度等事项再次达成补充协议，该份补充协议虽然约定每平方米的造价为1180元，但这一约定是建立在工程全部完工的基础上，对未完成工程的造价并没有作出相应的约定，故此处的造价仍属于约定不明，应按政府指导价即安徽省2005年的定额标准计价，该补充协议还约定逾期支付工程款应承担违约金50万元。

5、歌浪公司于2012年5月28日、6月10日分别出具的承诺书两份，用以证明被告在未及时支付工程进度款的情形下出具承诺，表示在一定期限内付款，并明确如逾期支付，给原告造成的工期逾期等方面的一切损失均由被告承担。

6、工程签证单三份，用以证明涉案工程存在设计变更、工程量增加的事实。

7、厂房三地基与基础分部报验申请表、办公楼地基与基础分部验收记录、办公楼主体结构分部工程验收记录、厂房三主体结构分部工程验收记录、厂房四地基与基础分部工程验收记录、厂房四主体结构验收记录，用以证明原告施工所完成的工程质量合格。

8、涉案工程的现场照片四份，用以证明涉案工程的现场情况。

9、建筑设计图纸三套（包括建筑施工图四十二份、结构图纸四十三份、安装图纸一百七十九份），用以证明涉案工程的工程量情况，以供鉴定之需。

10、杨*于2012年1月20日出具的承诺书，用以证明杨*与港**司签订的内部承包合同已经终止履行。

被告歌浪公司围绕其答辩和反诉主张，向**递呈如下证据：

1、港**司与歌浪公司于2012年7月4日在铜陵县住房和城乡建设局备案的建设工程施工合同，用以证明该份合同与原、被告于2011年11月8日签订的建设工程施工合同的专用条款部分并不相同。

2、港**司与歌**司签订的协议一份（未载明签订时间），用以证明原、被告双方实际商定的承包范围为厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房四、办公楼和宿舍楼，不包括其他内容，建筑造价按每平方米820元结算，双方实际履行的合同系该份协议。据被告工作人员回忆，该份协议签订于2011年11月18日，后又改述为2011年10月18日。

3、工程款申报单、工程量月报表，用以证明经监理单位核定，被告应付的工程进度款为633万元。

4、工程款支付凭证十六份，用以证明被告已付工程款795万元。

5、整改通知书两份、监理通知书二十五份，用以证明因原告未按图施工，监理单位多次责成其返修，但原告置之不理，以致监理单位在2012年12月发出通知，暂停支付工程款。

6、工程签证单两份，用以证明在监理通知书上签名的钱国培系原告方的工作人员。

7、杨*和港**司于2011年10月31日签订的内部承包合同复印件，用以证明涉案工程由无资质的施工人杨*承包施工。

8、工程阶段性评估报告三份、钢筋原材料检测报告二份，用以证明涉案工程的开工日期为2011年11月8日。

9、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用证，用以证明被告以1003万元的价格受让了涉案工程坐落地块的土地使用权，使用年限为50年，如建设工程每延期一日，被告需支付相当于出让价款总额1‰的违约金。

10、根据被告歌**司的申请，本院通知证人杨*出庭作证，证人杨*当庭陈述如下：其与港**司存在工程挂靠关系。2011年3月初，其结识了歌**司的法定代表人范**，范**将一些工程交给其施工。其就找到港**司，港**司答应在资金方面给予支持，于是决定将该项目挂靠在港**司。2011年10月，其与范**拟定协议，明确按照每平方米820元结算造价（不包括消防喷淋系统，也不包括税收、文明施工费），由于图纸面积为23000平方米，与最终完工的实际面积并不一定相符，所以协议上载明工程造价暂定金额1886万元。协议签订地点在杭金衢高速公路的浦江出口处，签订时间大概在当年10月15日-10月20日之间，上面修改的内容一部分由其书写，一部分由歌**司的代表书写。同年12月，港**司与其签订内部承包合同，双方商定管理费为0.50%，并指定由其全权负责施工。后来港**司派员与歌**司于同年11月8日签订建设工程施工合同，次年7月4日因办理手续需要向有关部门备案，对此都是知情的，但实际履行的是其出面签订的这份协议。其投入资金，组织人员于2011年开工建设了厂房三、厂房四和办公楼，2012年建设了厂房二。施工期间，其以每平方米820元的价格向歌**司申报工程进度款，但实际只收到45万元工程款。当时万*和其兄杨**一起参与合作。施工期间，港**司并未给予资金、设备和人员方面的支持。除了钢筋之外，施工所需的其余建筑材料均由其出资购买，目前尚结欠部分材料款。2012年7月份之前，工程由其负责施工。之后由港**司委派朱**进行管理，当时港**司想抢走这个工程。作证时，杨*向本院提交了内部承包合同的原件供法庭核对。经核对，被告提供的证据7与该份原件相符。

11、根据被告歌浪公司的申请，本院通知证人万*出庭作证，证人万*当庭陈述如下：歌浪公司在铜陵的工程原先由其出面洽谈，因为杨*无事可做，就将该工程交给他做了，当时杨*答应给其40万元劳务费。大概2011年10月18日，其经手签订过一份协议，协议条款由其出面谈妥，载明按每平方米820元结算造价，根据图纸面积2万余平方米暂定工程造价1886万元。该协议签订点在浦江高速公路出口处，甲方签字后，其将该协议交给杨*去港**司盖章。杨*对其说过，他挂靠港**司承接了该工程。该工程的临时设施，由其叫人帮杨*搭建，杨*委托其管理了一段时间，基础做好之后其就离开了。

被告辩称

上述证据，经庭审质证，原告港**司提供的证据1，被告歌**司提出异议，认为该份建设工程施工合同的真实性存疑，原、被告双方当时只签订了第一部分“协议书”，后面的通用条款和专用条款原先是没有的，专用条款的内容也是由原告单方面所书写，且该份合同实际并未履行。本院认为，该份建设工程施工合同系一份装订成册、内容全面的建设工程施工合同，经过比对，该份合同与2012年7月4日备案合同的专用条款完全一致，其余内容也几乎完全一致，该份证据的真实性可予确认，至于该份合同有否实际履行、工程价款如何结算，本院在判决理由部分再作论述。原告提供的证据2，被告对其真实性无异议，对关联性提出异议，认为涉案工程已于2011年11月8日开工，由于原告方面的原因，使得2013年1月才办理建筑工程施工许可证。因被告对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据3、4，被告对其真实性、合法性均提出异议，认为该两份补充协议的来源不合法，被告的法定代表人并未授权他人签订过该两份补充协议，协议上没有原、被告双方法定代表人的签字，“补充协议二”未载明具体的签订时间，这不符合双方先前的签约惯例，根据被告掌管公章的工作人员回忆，肯定是原告趁被告工作人员不备时在空白纸上偷盖公章，再套印协议内容后所形成；就工程施工的实际情况而言，被告当时支付的工程款已经超过原告申报并经监理核准支付的工程款，且当时施工质量方面存在的问题日趋严重，被告不可能签订这样的补充协议；同时希望法院对该两份补充协议的形成时间和地点、参与商谈人员、盖章过程等情况进行审查，移交公安机关进行侦查，并申请对盖章时间，以及加盖公章与协议上打印文字的形成先后顺序进行鉴定。对此，原告补充陈述，“补充协议一”签订地点在港**司办公室，当时双方法定代表人均在场，公章加盖于双方达成协议之后；“补充协议二”的内容是在与被告法定代表人协商后确定的，被告工作人员打印好内容并加盖公章后，再交由原告盖章。本院认为，被告两份补充协议的印章的真实性并未提出异议，经本院委托鉴定，西南政**定中心认为在当前技术条件下无法对印章的形成时间进行有效检验，应推定该两份补充协议的内容为真实，被告提出的异议不能成立，本院对该组证据的证明力予以确认。原告提供的证据5，被告对其真实性无异议，但对证明目的持有异议，被告已履行前一份承诺，而后一份承诺设置了一个前提条件，即要求原告在2012年6月15日先付清一期工程的保证金和民工保险金。本院认为，被告对该两份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，从该两份合同的内容来看，可以认定被告存在未按约支付工程进度款的事实。原告提供的证据6，被告无异议，本院依法确认有效。原告提供的证据7，被告未提出明确的质证意见，要求再行核实。本院认为，该组证据由施工单位、监理单位或设计单位盖章确认，其真实性可予确认。原告提供的证据8，被告提出异议，认为该组照片系复印件，无法反映现在的实际状况。本院认为，该组照片系打印件，能够客观证实施工现场的实际状况，本院对其证明力予以确认。原告提供的证据9，被告表示对加盖设计单位图纸专用章的设计图纸表示认可。本院认为，该部分图纸加盖了设计单位的印章，其真实性应予确认，可以作为工程造价的鉴定依据。原告提供的证据10，被告提出异议，认为该份证据系复印件，对其真实性持有异议，不清楚该份承诺的形成时间，应以杨*本人的意见为准。本院认为，该份证据系复印件，内容是否真实无从判断，本院对其证明力不予确认。

本院查明

被告歌**司提供的证据1，经庭审质证，原告港**司无异议，认为该份协议明确约定工程造价按实结算，与原告的主张相一致。本院认为，原告对该份证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告提供的证据2，原告对其真实性无异议，但认为该份协议的签订时间早于2011年11月8日所签订的建筑工程施工合同，且协议载明的施工范围不包括二期工程，而建设工程施工合同载明的施工范围包含了二期工程，协议内容已被其后签订的建设工程施工合同所取代，不能作为结算工程价款的依据。本院认为，被告对该份证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认，至于能否作为双方结算工程价款的依据，本院在判决理由部分再作论述。被告提供的证据3，原告对2012年4月27日的工程款申报单无异议，依据该份证据，可以确定到2012年4月，被告应付工程进度款459万元，其余四份证据均系复印件，真实性无法确认，至于具体付款金额，应当根据两份承诺书作出认定。本院认为，该组证据大部分为复印件，内容也不足以证实被告的主张，本院对其证明力不予确认。被告提供的证据4，原告无异议，本院依法确认有效。被告提供的证据5，原告对其中的两份整改通知书和02号监理通知单无异议，对其余监理通知单提出异议，认为己方未收到过这些监理通知单，况且上述通知单的签发日期在工程主体结构验收之前，说明即使工程存在质量问题，也已经整改完毕。本院认为，原告提出的异议成立，本院对该组证据的证明力不予确认。被告提供的证据6，原告起先表示无异议，认为上面加盖的“港汇**限公司工程管理部”印章确系原告方的印章，该组证据可以证明工程量增加的事实，后又否认该印章系原告方的印章，钱**也不是原告方的工作人员。本院认为，原告起先对该组证据的真实性无异议，已构成自认，后来虽然予以否认，但并未提供证据推翻前面的自认，本院对该证据的真实性予以确认。被告提供的证据7，原告对其真实性无异议，但认为涉案工程系由原告负责施工，从原告提供的一系列施工资料来看，上面均没有杨*的签名，不存在杨*借用原告资质承包工程的事实。本院认为，原告对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该份证据只能证明杨*与港**司存在“内部承包合同关系”的事实，并不足以证明杨*借用港**司的资质承接了涉案工程。被告提供的证据8，原告对工程阶段性评估报告本身的真实性无异议，但认为其中记载的开工时间和验收时间有误，应以原告提供的验收记录为准，开工时间应以开工报告为准，对钢筋原材料检测报告的真实性无异议，但认为不能证实涉案工程的开工时间。本院认为，原告提出的异议成立，本院对该组证据的证明力不予确认。被告提供的证据9，原告对其真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性，被告亦未举证证明已缴纳相应的土地出让金和违约金，也即无法证明损失的实际存在，况且工期逾期的责任在于被告。本院认为，原告对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否据此认定工期延误所造成的经济损失，本院在判决理由部分再作论述。被告提供的证据10、11，原告提出异议，认为证人杨*的证言内容不实，该证人证言不足以证实杨*与原告存在挂靠关系，以及杨*参与了建设工程施工合同的签订和履行，也不足以证实实际履行的合同系内容为按每平方米820元结算造价的这份协议；即使该证人系实际施工人，也只是其与原告之间的另外一个法律关系，并不影响本案原、被告之间的法律关系。对证人万*的证言内容也持有异议，认为没有证据表明万*参与了协议签订前的协商过程，证人对合同签订过程也没有做出准确、详细的描述。被告对两位证人的证言无异议。本院认为，证人杨*的证言，可以证明其与原告之间存在“内部承包合同关系”，对此事实本院予以确认，对其余陈述因无其他证据佐证，本院不予确认；而证人万*的证言，其陈述亦系孤证，无其他证据佐证，本院对其证明力不予确认。

根据原、被告的申请，本院委托相关鉴定单位对工程质量、造价、延误工期天数等事项进行鉴定。所涉鉴定报告如下：

1、浙江省建**有限公司接受本院委托，对厂房二、厂房三和厂房四已完工部分工程进行质量检测鉴定，并进行修复方案设计。该鉴定单位于2014年3月17日出具鉴定报告，其中载明：根据现场检测情况，歌浪公司的厂房二、厂房三和厂房四存在如下问题：（1）厂房二7-15轴地梁*顶标高较原设计高约0.06m～0.18m之间，二层楼面板、屋面板存在开裂、渗漏等情况；（2）厂房三部分区域结构构件存在空鼓、开裂、脱落等情况，屋面找平层存在大面积起砂、疏松、开裂等情况；（3）厂房四屋面找平层存在大面积起砂、疏松、开裂等情况；至于上述质量问题的修复方案，其中厂房二7-15轴地梁*顶标高超高可选择采用两种修复方案进行处理，即增大室内地面标高法（对厂房底层净高无严格使用要求）、重新浇筑地梁*（对厂房底层净高有严格使用要求），对厂房二楼面板、屋面板开裂渗漏等情况也确定了与之相应的修复方案。对于该鉴定报告，经庭审质证，原告无异议，被告对该证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，认为法院委托鉴定事项中并未要求明确修复方案，该鉴定报告却超出委托范围出具了修复方案，且该鉴定报告仅仅指出涉案工程存在一些外在质量问题，不能证明已完工部分工程质量合格，由于原告负有证明已完工部分工程质量合格方面的举证责任，在其未举证证明工程质量合格的情形下，原告提出的工程款主张不应支持；即使按照该鉴定报告确定的修复方案进行修复，也无法确定修复之后的工程质量是否能够达到合格标准。本院认为，被告歌浪公司在庭审中已经明确要求对返修内容及修复费用进行鉴定，而修复方案是据以确定修复费用的前提条件和题中之义，故鉴定结论并未超出委托鉴定的范围；由于被告仅仅要求进行工程质量检测，并未要求对涉案工程的质量是否合格进行鉴定，故鉴定结论未对工程质量是否合格进行判定，否则超出了委托鉴定的范围，被告提出的异议不能成立；浙江省建**有限公司作为一家具有法定鉴定资质的入册鉴定机构，其出具的鉴定结论符合鉴定要求，结论科学、客观，本院对该鉴定报告的证明力予以确认。

2、诸暨天**有限公司接受本院委托，对涉案工程的造价以及修复费用进行鉴定，该鉴定单位于2014年9月23日出具诸天阳（2014）基字第073号基本建设工程结算鉴定报告，明确：（1）本次鉴定采用全面工程造价鉴定办法，以签约时安徽省建设厅发布、安徽省建设工程造价管理总站编制的最新定额为依据，确定歌浪公司的办公楼、厂房二、厂房三、厂房四实际完工部分的总造价为14487096元；（2）修复方案中能直接鉴定的工程只有厂房三、厂房四屋面修复工程的造价，费用为121353元；其余无法鉴定；（3）延误工期天数因资料不全暂无法作出鉴定。随后，本院委托该鉴定单位对厂房二存在的质量问题所需的修复加固费用进行补充鉴定。该鉴定单位于2014年12月26日出具补充鉴定报告，明确厂房二超高地梁按增大室内地面标高法修复，造价为8953元；按重新浇筑地梁法修复，造价为65365元。根据被告的申请，本院通知诸暨天**有限公司的鉴定人员出庭当事人接受质询。鉴定人员当庭陈述如下：（1）因涉案工程尚未竣工，无法按照双方约定的每平方米820元结算造价，况且分部分项工程的造价不尽相同，所以只能根据定额计算工程造价，这是最为精确的计算方式；（2）合同并未禁止调差，我们按照安徽省建设厅发布的文件进行了调差；（3）鉴定报告所附的单位工程费用表上载明的养老保险费和失业保险费是按照费率方面的规定计取的，所附的厂房三的单位工程人材机价差表载明的螺纹钢数量则是按照施工图纸翻样翻出来的；（4）歌浪公司在工程量对账时虽然提出了异议，但其异议只是一个简单的书面表述。对上述两份鉴定报告，原告表示同意按照该两份鉴定报告结算造价和修复费用；被告提出异议，认为在被告已对工程量提出异议的情形下，鉴定单位却以被告拒绝对账为由认定被告默认工程量，缺乏严谨的鉴定态度，且原、被告于2011年11月8日签订的建设工程施工合同约定工程造价按每平方米820元结算，鉴定单位按安徽省建设厅发布、安徽省建设工程造价定额管理站编制的最新定额作为编制依据不当。本院认为，鉴定单位以被告拒绝对账为由推定其认可工程量，符合鉴定规则，况且被告在质证过程中也未举证该鉴定报告中确定的工程量不实，故被告提出的异议不能成立，诸暨天**有限公司作为一家具有法定鉴定资质的入册鉴定机构，其出具的鉴定结论客观、真实，本院对该两份鉴定报告的证明力予以确认。至于涉案工程的造价究竟应以何种计价标准进行结算，本院在判决理由部分再作进一步论述。

根据上述证据的分析与认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：

2011年10月，原**公司与被告歌**司签订了一份协议，约定由港汇公司承建歌**司的办公楼、宿舍楼和厂房，工程地点在安徽省铜陵县金桥工业园区，承包范围为厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房四、办公楼和宿舍楼土建水电安装工程图纸内的所有工程（不包括二次装修工程），暂定建筑面积23000平方米，每平方米平均造价为820元，合同价款暂定1886万元。协议还对工程款支付方式、钢材品牌和价差调整等事项作出了相应的约定。

2011年11月8日，港**司和歌**司签订了一份建设工程施工合同，其中约定：一、港**司承建歌**司的办公楼、宿舍楼和厂房，工程地点在安徽省铜陵县金桥工业园区，工程内容为厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房一、多层厂房二、多层厂房三、多层厂房四、办公楼和宿舍楼各一幢，以及配套设施和附属工程。二、建筑面积约56000平方米，承包范围为图纸内的所有土建水电安装工程，但不包括二次装修工程；三、合同工期：开工日期为2011年11月8日（以开工报告为准），竣工日期为次年12月31日（以竣工报告为准），工期为总日历天数420天；三、工程质量标准：合格；四、合同价款：每平方米平均造价为820元（暂定价），工程总造价约4600万元，按实结算；五、合同价款及调整：多层厂房三、多层厂房四、办公楼和宿舍楼按实际施工建筑面积每平方米820元（暂定价）结算，厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房一、多层厂房二的造价在2012年协商确定；钢材定死价为4300元?吨，如超出4300元?吨，差价由甲方全额补回；工程款支付办法为乙方进场开工七天时，甲方支付工程款80万元；每月按已完成工程量支付70%（每月25日上报，月底支付）；验收合格付至工程量的85%；余款在工程完工后三个月内付清；扣下总工程款的3%作为质保金，在验收合格一年时付清；增加的工程量，以双方签单为准，相应的工程款以每月完成工程的97%结算并付清；合同还对竣工验收与结算、违约、索赔和争议等事项作出了相应的约定。次年7月4日，该建设工程施工合同在铜陵县住房和城乡建设局登记备案，备案合同与前一份合同内容上略有不同，不同之处在于备案合同未明确每平方米造价，载明合同价款采用可调价格合同方式确定，发生争议提交诸**委员会仲裁。

港**司在合同签订后进场施工，实际施工范围为厂房二、厂房三、厂房四和办公楼。2012年1月，办公楼的地基与基础分部工程经验收合格。同年7月，厂房三的主体结构分部工程经验收合格。同年8月，厂房四的主体结构分部工程经验收合格。同年9月，办公楼的主体结构分部工程经验收合格。

工程施工期间，歌**司于2012年5月28日出具承诺，其中载明：因我公司未按合同约定支付工程进度款，造成港**司无法支付民工工资和建筑材料，为此承诺在6月4日前支付所欠工程进度款（指4月份欠付的100万元）；如未按期支付，由此造成的停工、工期延误和其他损失全部由我公司承担。同年6月10日，港**司和歌**司共同出具一份承诺书，其中载明：歌**司未按合同约定支付工程进度款；港**司承诺在6月15日前付清一期工程的保险金和民工保证金，如到期未付清，一切损失由港**司承担；歌**司承诺在6月25日前支付工程进度款125万元，如未按期支付，由此造成的停工、工期、违约方面的一切经济损失由歌**司负责赔偿；因歌**司工程款支付不及时，工期同意顺延，港**司不承担工期方面的责任。2012年11月16日，港**司与歌**司签订了“补充协议一”，其中载明：一、歌**司保证在2012年11月19日前支付工程款50万元，11月底前支付50万元，12月15日前支付50万元，12月底前支付50万元，2013年1月10日前支付50万元，1月20日前支付50万元，1月31日前支付50万元；二、如歌**司按照上述期限付款，港**司保证在2013年春节放假前完成厂房三、四和办公楼的粉刷、铝合金安装工程，油漆工程也尽量争取一并完成，并完成多层厂房四的基础工程；三、办理施工许可证需缴纳的安全文明施工费由港**司垫付，该费用最终由歌**司承担；四、关于工程造价等方面的未尽事宜，双方可另行签订补充协议予以明确。同年12月，双方又签订“补充协议二”，其中载明：一、一期工程（厂房二、厂房三、厂房四、多层厂房四和办公楼）的造价最终确定为每平方米1180元（含税）；二、歌**司应及时支付工程进度款，以保证施工的顺利进行，歌**司在农历年底前再支付工程款500万元，否则承担违约金50万元；港**司应保证工程质量符合合同约定并加紧施工，在2013年5月前交付工程，否则承担违约金20万元，但歌**司不能按期支付款项的除外；三、鉴于歌**司多次拖延支付工程进度款，导致工期延误，歌**司承诺一次性赔偿本协议签订前给港**司所造成的经济损失50万元，或者由歌**司在2013年春节前自行与大清包工班协商解决赔偿问题；以后再出现拖延支付工程款的情况，每次承担应付款项10%的违约金，并赔偿港**司工期、人工、材料损失，且港**司可以停工；四、本补充协议与建设工程施工合同、补充协议一具备同等效力，双方均应遵照履行；五、因履行双方之间所有合同发生纠纷的，由港**司所在地人民法院管辖。

施工期间，歌**司支付的工程款情况如下：2012年1月9日支付60万元，1月18日支付20万元，3月9日支付20万元，3月27日支付50万元，5月18日支付50万元，6月4日支付100万元，6月25日支付70万元，7月10日支付55万元，8月13日支付60万元，8月24日支付30万元，9月5日支付30万元，10月8日支付30万元，11月8日支付50万元，11月19日支付50万元，12月12日支付50万元，2013年2月4日支付70万元；以上共计795万元。2013年2月25日，港**司诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，港**司和歌**司一致同意涉案的建设工程施工合同及两份补充协议终止履行。

另查明，2011年12月1日，歌浪公司与铜陵县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，其中载明：一、出让人铜陵县国土资源局将坐落于铜陵金桥工业园，宗地总面积为442140.47平方米的一处国有土地出让给受让人歌浪公司，出让价款为1003万元；二、受让人同意本合同项下宗地建设项目在2011年12月26日开工，次年12月26日前竣工；受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年；三、受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约；受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于出让价款总额1‰的违约金。次年1月16日，歌浪公司获发该地块的国有土地使用证。2013年1月7日，铜陵县住房和城乡建设局为涉案工程核发了建筑工程施工许可证。

还查明，2011年10月31日，港**司与非本单位在册职工的案外人杨*签订了一份内部承包合同，其中约定港**司将涉案工程交由杨*承包施工，采取包工期、包安全、包质量、包造价、专款专用、定期上缴税管费的责任承包制，杨*以项目为单位独立核算，自负盈亏，港**司授权杨*为项目部负责人，港**司向其收取工程总价0.5%的管理费。

本案审理期间，案外人杨*于2013年6月17日向本院递交申请参加诉讼报告，认为其与本案存在利害关系，要求参加本案诉讼。同年7月13日，杨*表示将另行起诉港**司，申请撤回参加诉讼的请求，故本院未追加杨*参加诉讼。歌浪公司以涉案工程的监理单位安徽宇**有限公司与本案存在利害关系为由，于2014年4月8日申请要求追加该公司为第三人参加诉讼。本院以安徽宇**有限公司与歌浪公司之间的建设工程监理合同关系，与本案所涉的建设工程施工合同关系并不属于同一法律关系为由，对歌浪公司提出的申请未予准许。

本案审理期间，根据歌浪公司的申请，本院委托浙江省建**有限公司对厂房二、厂房三和厂房四已完工部分进行工程质量检测，并予修复方案设计。该鉴定单位于2014年3月17日出具鉴定报告，鉴定结论为：根据现场检测情况，歌浪公司的厂房二、厂房三和厂房四存在如下质量问题：（1）厂房二7-15轴地梁*顶标高较原设计高约0.06m～0.18m之间，二层楼面板、屋面板存在开裂、渗漏等情况；（2）厂房三部分区域结构构件存在空鼓、开裂、脱落等情况，屋面找平层存在大面积起砂、疏松、开裂等情况；（3）厂房四屋面找平层存在大面积起砂、疏松、开裂等情况；具体修复方案确定如下：（1）厂房二7-15轴地梁*顶标高超高可选择采用两种修复方案进行处理，即增大室内地面标高法（对厂房底层净高无严格使用要求）、重新浇筑地梁*（对厂房底层净高有严格使用要求）；（2）厂房二楼面板、屋面板开裂渗漏情况修复方案为：a、将裂缝部位的浮尘等杂物用水清洗干净，混凝土表面应清理干净并保持干净；b、对于楼板上宽度≤0.2mm的不规则裂缝或网状裂缝，基层清理完毕后，应采用低粘度且具有良好渗透性的修补胶液封闭裂缝通道，对于需要防渗漏的部位，尚可在混凝土表面黏贴纤维复合材料以增强封护作用；c、其他裂缝可在基层处理完毕后，采用一定的压力将低粘度、高强度的裂缝修补胶注入裂缝内，封闭裂缝通道；（3）厂房三结构构件外粉刷开裂情况修复方案为：a、凿除结构构件外侧面起鼓、开裂的外粉刷，露出结构层，清除结构面层油污、浮浆等，表面孔洞、缝隙采用与原设计相同等级的水泥砂浆进行抹平，混凝土梁、柱与砖墙交接处增设耐碱玻纤维网布；b、结构面层清理干净后应进行基层界面处理，界面处理完毕后按原设计要求进行外粉刷施工。（4）厂房三、厂房四找平层起砂开裂等情况修复方案为，清除屋面找平层，按原设计要求重新进行找平层施工。为此鉴定，歌浪公司支出鉴定费229000元。根据原、被告的申请，本院随后委托诸暨天阳工**限公司对涉案工程的造价以及修复费用进行鉴定，该鉴定单位于2014年9月23日出具鉴定报告，其中明确：（1）以签约时安徽省建设厅发布、安徽省建设工程造价管理总站编制的最新定额为依据，歌浪公司的办公楼、厂房二、厂房三和厂房四实际完工部分的总造价为14487096元；（2）修复方案中能直接鉴定的工程只有厂房三、厂房四屋面修复工程的造价，费用为121353元；其余事项无法鉴定；（3）延误工期天数因资料不全暂无法作出鉴定。为此鉴定，港**司支出鉴定费87651元。随后，本院委托该鉴定单位对厂房二存在的质量问题所需的修复加固费用进行补充鉴定。该鉴定单位于2014年12月26日出具补充鉴定报告，明确厂房二超高地梁按增大室内地面标高法修复，造价为8953元；按重新浇筑地梁*修复，造价为65365元。根据上述鉴定报告，港**司在庭审中变更工程款的请求金额为6415743元，其余请求事项不变。

歌浪公司还申请对“补充协议二”右下方“港汇**限公司”的盖章时间，加盖公章与协议上打印文字的形成先后顺序进行鉴定，本院委托西南政**定中心进行鉴定。该鉴定单位审查后，认为检材“补充协议二”上字迹均为打印形成，当前技术条件下，不能对打印字迹的形成时间进行有效检验；其上两枚印章均为原子印油加盖形成，当前技术条件下，也不能对其形成时间进行有效检验。据此该鉴定单位予以退案处理，将所检材料退回本院。歌浪公司同时要求对涉案工程中使用的钢筋质量进行鉴定，因其提供的钢筋原材料检测报告能够证明涉案工程所使用的钢筋原材符合国家标准，本院对这一申请未予准许。歌浪公司还申请对双方当事人就补充协议二的签订情况作出的陈述是否真实进行测谎鉴定，未获本院准许。

根据原、被告双方诉辩焦点，本院评判如下：

一、关于合同效力问题。

本案中，港**司与歌**司先后签订了一份建设工程施工合同（后用于备案，但备案合同的内容略有更改）和两份补充协议，上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效。至于港**司与杨*之间的法律关系，因杨*并非港**司的在册职工，也没有充分的证据证明杨*借用港**司的建筑资质承接工程，双方之间的关系宜确定为建设工程转包合同关系。因双方之间的关系与本案所涉的建筑工程施工合同关系不属于同一法律关系，依法可另行处理。

二、关于工程价款确定问题。

根据庭审查明的事实，可以确定厂房三、厂房四和办公楼的主体结构分部工程经验收合格，剩下厂房二的主体结构分部工程尚未经中间验收。虽然涉案工程经浙江省**有限公司鉴定，存在一定的质量瑕疵，但这并不意味着港**司施工所完成的工程整体质量不合格。在大部分工程已经中间验收合格的情形下，歌浪公司仍主张涉案工程整体质量不合格，应当承担相应的举证责任，但其在审理中并未提出相应的鉴定申请，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”之规定，应承担举证不能的后果，本院推定港**司施工所完成部分的工程质量合格，港**司有权要求歌浪公司支付余欠工程款。

本院认为

至于工程价款的确定，港**司和歌**司最早签订的协议明确造价按每平方米820元结算，暂定金额1886万元，但在随后签订的建设工程施工合同中，明确约定每平方米820元的造价为暂定价，工程价款按实结算，后来双方又于2012年12月签订的“补充协议二”，约定涉案工程的最终造价按每平方米1180元结算。那么，涉案工程的造价究竟应按实结算，还是按照每平方米820元或1180元结算？本院认为，首先，港**司和歌**司于2012年11月8日签订的建设工程施工合同，体现了双方的真实意思表示，且已在当地建设行政主管部门备案，对双方均具有法律约束力；其次，根据相关部门规章，固定单价必须具备以下几个基本条件：（1）必须有固定单价的字样；（2）合同价款包含风险范围和风险费用的计算方法；（3）约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款中约定。可见，暂定价并不能作为结算工程价款的依据。港**司和歌**司先后确定的每平方米820元和1180元的单价，并不符合固定单价必须具备的基本条件，不能作为涉案工程的计价依据。诸暨天**有限公司依据签约时安徽省建设厅发布、安徽省建设工程造价管理总站编制的最新定额作为依据，确定涉案工程的造价为14487096元，合理合法，本院予以采信。因涉案工程存在一定的质量瑕疵，对有关部位需要返修，修复费用应在工程款中予以扣除，港**司对此亦表示认可。其中厂房二7-15轴地梁*顶标高超高的修复方案，鉴定部门认为可选择增大室内地面标高法或重新浇筑地梁法两种方案进行修复，本院认为，其中确定的重新浇筑地梁法符合当事人签约时的本意和设计要求，且对今后歌**司使用厂房也不会产生影响，采用该种修复方案最为恰当，故该部分的修复费用确定为65365元，加上其余部位的修复费用121353元，合计为186718元。扣除已付工程款795万元和修复费用186718元，歌**司尚应支付工程款6350378元。

三、关于歌浪公司主张的经济损失认定问题

从歌**司于2012年5月28日、6月10日分别出具的两份承诺书内容来看，歌**司存在未及时支付工程款的违约行为，歌**司亦未按照后一份承诺书在同年6月25日支付5月份欠下的工程进度款125万元，实际在6月25日支付70万元，其余55万元直到7月10日支付，又存在延期付款行为。根据两份承诺书的约定，歌**司理应承担因未及时支付工程款所致的工期延误损失。同时，经诸暨天阳工**限公司鉴定，无法确定工期延误天数。故歌**司反诉要求港**司支付工期延误所造成的损失150万元，缺乏依据，本院不予支持。

综上所述，本院认为，港**司和歌**司于2011年11月8日签订的建设工程施工合同，因歌**司未按约支付工程款，且双方已缺乏继续履行的意思表示，客观上已经无法再继续履行，审理中，双方也一致同意终止履行，故港**司请求解除该建设工程施工合同，理由正当，本院予以支持。至于应付工程款数额，如前所述，确定为6350378元，本院对港**司该部分合理的诉讼请求予以支持。根据港**司和歌**司于2012年12月签订的“补充协议二”，其中载明歌**司应赔偿协议签订前给港**司造成的经济损失50万元，故对港**司要求歌**司赔偿经济损失50万元的诉讼请求予以支持。“补充协议二”还约定歌**司在农历年底前再支付工程款500万元，否则承担违约金50万元，由于歌**司在其后仅支付工程款120万元，远远未达到协议约定的500万元数额，港**司据此要求歌**司承担违约金50万元，理由正当，本院一并予以支持。港**司还诉请要求对涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，本院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告（反诉被告）港汇**限公司与被告（反诉原告）铜陵**限公司于2011年11月8日签订的建设工程施工合同；

二、被告（反诉原告）铜陵**限公司应付给原告（反诉被告）港汇**限公司工程款6350378元，赔偿原告（反诉被告）港汇**限公司经济损失500000元，并支付违约金500000元，合计7350378元，款限判决生效之日起三十日内付清；

三、如被告（反诉原告）铜陵**限公司在本院确定的履行期间未履行工程款支付义务，则原告（反诉被告）港汇**限公司在6350378元范围内就涉案工程折价或拍卖的价款优先受偿；

四、驳回原告港汇**限公司的其余诉讼请求；

五、驳回反诉原告铜陵**限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案应收本诉受理费63710元，反诉受理费9150元，鉴定费316651元，财产保全费5000元，合计394511元，由原告（反诉被告）港汇**限公司负担280363元，被告（反诉原告）铜陵**限公司负担114148元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起七日内先预缴，其中对本诉不服预缴上诉案件受理费63710元，对反诉不服预缴上诉案件受理费9150元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一五年七月七日