茹传兴与绍兴**限公司城南支行、浙江三越药业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告茹**与被告绍**限公司城南支行（以下简称绍**行）、浙江**限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年10月12日立案受理。依法由审判员吕小丽适用简易程序独任审判，于2010年11月9日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人秦**、谢**，被告绍**行委托代理人冯*、林*到庭参加诉讼。被告三**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告茹传兴诉称：绍兴市越城区人民法院（2007）越民一初字第3051号民事调解书确定，被告三**司应于2007年11月18日前支付原告工程款641135元。被告三**司到期后未予履行，原告申请执行，法院将三**司的资产进行了拍卖，并提出了初步分配方案。原告认为该分配方案未能充分考虑民工生活，根据合同法第286条和《最**法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。原告的工程款中有十八名民工工资计39万元，为此原告对分配方案提出异议。原告于2010年9月8日接到法院通知后，遂以绍**行和三**司为被告向法院起诉，请求：一、依法确认在执行被告三**司绍兴市生态产业园区拍卖资产中原告依法享有优先受偿权；二、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被**银行辩称：根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，只是就工程本身价款有优先受偿权，并不是指全部资产，但三越公司的拍卖款中并不仅指工程价款，还有其他款项。同时根据该批复，原告主张工程价款优先权已经超过6个月除斥期间，该权利已经消灭，故原告不再享有优先受偿权。

被告三**司未作答辩。

本院查明

原告为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

1、民工工资明细表1份、民工证明6份，证明原告尚欠民工工资共计394710元，这部分工资包括在法院调解确定的工程款中。被**银行认为对真实性及数额无法确定，对法院调解的总工程款数额是认可的。被告认为这是民工与原告之间关于雇佣关系而形成的拖欠工资款关系，现原告起诉要求的是工程价款的问题，如果工资存在也已包括在工程价款之内，故该证据与本案缺乏直接关联性。本院结合其他证据予以认定。

2、（2007）越民一初字第3051号民事调解书复印件1份、强制执行申请书复印件1份，证明2007年经法院调解确认三**司应当支付给原告工程款641135元，履行期限届满后三**司未支付，故原告向法院申请强制执行。被**银行对真实性无异议，对关联性有异议。调解书内容就工程价款及支付时间予以明确，但原告在该案中并未就工程价款主张优先受偿权，现在主张已经超过法定期限，不应再享有优先权。本院对证据真实性予以确认。

3、关于茹传兴工程款情况说明复印件1份（原件在执行案件中），证明三**司肯定了原告工程量，一直都答应支付该工程款，因为经济困难而没有支付，并根据本案实际情况要求法院给予原告优先考虑。被告绍**行认为原件由法院予以核实，本案原告所要确认的优先权是工程款的优先权，应在工程竣工之后或完工之后六个月之内主张，但原告优先权与绍**行的抵押权二个优先权的冲突，应当按照法律规定进行认定，被告的优先权已经法院判决生效，被告对原告因未及时主张该权利，致优先权丧失非常遗憾。本院对证据真实性予以确认，结合该证据可以证明证据1中民工工资的存在。

4、优先受偿申请书复印件1份，证明原告在得知分配方案后向法院提出了优先受偿申请。被**银行对真实性无异议，但原告提出优先受偿的时间是在执行过程中即2010年7月8日，并非在法律规定的应当主张优先权时间内进行主张，其优先权已经丧失。本院对证据真实性予以确认。

本院出示证据5、（2007）越民一初字第3051号案中的移交清单1份、移交手续报告1份、结算清单1份、工程施工合同复印件3份。原告无异议，可以证明原告具体工程范围及各自工程约定的完工时间，总的移交手续是指工程全部完工，原告所承包工程全部完工移交是于2006年1月16日，工程款结算是2007年8月11日。被**银行无异议。本院予以认定。

被**银行、三**司未向本院提供证据。被告三**司经本院传票传唤，未到庭质证，亦未发表书面质证意见，视为放弃质证权利。

经审理查明：2007年8月11日，原告茹**和被告三**司就原告所承建的生产厂房中附属房、围墙、厂区道路、电源安装、粉碎车间钢构、药店装潢及相关零星工程的工程款进行结算，确认被告三**司尚欠原告工程款641135元。2007年9月30日，原告茹**向本院起诉，要求被告三**司支付上述工程款。该案经本院主持调解，双方达成如下协议：被告三**司于2007年11月18日前支付原告茹**工程款641135元。后被告三**司未按调解书确定时间履行义务，原告向本院申请执行，本院将上述案件与被告三**司作为被执行人的其他案件合并执行，并制定分配方案。现原告不服该分配方案中将原告债权列为普通债权，向本院提起诉讼。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告就被告三**司所欠工程款在该工程拍卖价款中确实可以主张优先受偿，但根据《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原告陈述其承建的生产厂房附属工程、零星工程等于2006年1月16日竣工交付，并由被告三**司投入使用。虽然上述工程有无组织竣工验收无法查清，但这些工程并非主体工程，也确已由原告交付被告三**司进行使用，故本案中讼争工程竣工时间应按照原告将工程交付被告三**司使用时间2006年予以认定。原告应于工程实际竣工之日起6个月内行使优先权。原告未在该法定期限内要求行使优先权，且该期限为除斥期间，不存在中止、中断的情形，原告现在主张已过法定期限，故本院不予支持。被告三**司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告茹传兴的诉讼请求。

本案案件受理费10211元，减半收取5105.50元，由原告茹传兴负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一〇年十一月三十日