金**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告金**与被告浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法由代理审判员牛**适用简易程序于2014年2月11日公开开庭进行审理，后本院裁定本案转为普通程序审理，由审判员丁**担任审判长，与代理审判员牛**、人民陪审员王**组成合议庭，于2014年4月16日、7月17日、7月31日三次公开开庭进行了审理。原告金**的委托代理人戚**、被告浙江**限公司的委托代理人陈**四次均到庭参加诉讼，被告浙江**限公司的委托代理人沈**参加了第一、二、四次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：原、被告达成口头协议，由原告为被告年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程施工收尾，主体工程已于2012年7月由原告施工完成。2013年1月15日，被告委托的浙江宇**有限公司出具了宇康审价决字（2012）第845号审价报告，并经原、被告同意确认，原告承建的浙江**限公司年产2万吨活性染料增资项目2#车间主体工程的土建及安装工程决算造价为9195613元，建设单位同意模板、方木补差价、同意补贴超高制模费用及补贴钢管租赁费用533210元，合计工程决算造价为9728823元。后应被告要求，原告从事了主体工程以外的设备基础及地坪填塘渣工程以及完成的返工、修补，和其他房产的维修施工，经原、被告双方协商一致并形成会议纪要记录，2013年3月13日，确认设备基础及地坪填塘渣工程金额为500000元，2013年10月16日确认2#厂房完成的工程返工和修补，老厂砌墙、原料仓库的施工维修、食堂维修、成品车间地坪、屋面维修所涉及共计6份工程联系的工程量金额为485000元。综上，被告合计应支付原告工程款为10713823元，被告承诺在2013年3月底至2013年4月10日分期支付到位。被告至今共计支付了9120000元，尚应支付1593823元。目前该原告承建的2#车间厂房已由被告使用，被告已在该厂房内安装相应生产设备。现原告起诉请求判令被告立即支付工程款1593823元（后原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款金额为1479823元），并支付自2013年4月11日始自款项实际付清之日止的利息（按银行同期贷款利率计算），并由被告负担诉前财产保全费及本案的诉讼费用。

被告辩称

被告辩称：被告公司是与浙江**限公司之间存在建设施工合同关系，原告是受原工程项目负责人叶**的委托而施工，原告不是施工人；工程造价是9728823元，该工程款金额应下浮20％计算，并且还要扣除未实际施工的工程量945192元、工程税金369300元、规费446600元、工程措施费83300元、水电费64154元；被告已支付的金额为9234000元；综上，原告起诉的主体不正确，其所称的工程款金额也应作相应调整。

原告向本院提交了以下证据材料：

1、宇康审价决字（2012）第845号审价报告一份［含工程结算审核定单、决算造价汇总表、建筑工程预（决）算书、单位工程费汇总表、工程量清单计价表、措施项目费计算表、主要材料价格表、安装工程（决）算书］，以证明原告为被告施工的工程造价为9728823元。被告对该证据形式上的真实性无异议，但认为出具该审价报告时工程并未完全施工完毕，审价报告附件中工程量清单计价表中所列的屋面防水层、屋面钢丝网、砼墙脚护坡、砼防滑坡道、地面伸缩缝处铝合金板盖缝等多处工程至今仍未完工，且该审价报告是被告公司与浙江**限公司之间的正常审价程序，被告不认可原告金国军的施工主体资格，被告公司与浙江**限公司约定工程造价要在审价基础上下浮20％确定，原告提交的该审价报告的造价金额尚未下浮；另外，该审价报告中的税金、工程措施费、规费等也应扣除。针对被告的质证意见，原告补充认为，关于工程款金额的下浮是被告单方面的要求，原告并不认可，原告提供的该审价报告是按2003版工程预算定额进行审价的，而非按照被告与浙江**限公司的有关约定执行的；原告也向被告提供了其购买建材的发票900余万元，工程所涉及的费用支出及税费等不应在此扣除。

2、收条一份，载明“今收到金国军的建材发票30张，发票金额共计为?9000000（玖佰万元）”，以证明原告向被告提供了建材发票900万元，相应税费等不应再扣除。被告对该收条的真实性无异议，但认为原告应提供税务部门出具的建设施工发票，原告的建材发票是建材供应商开具给施工单位的，故该证据不具合法性和关联性。

3、会议纪要（2013年3月13日）一份，以证明原告施工的除主体工程外的设备基础及地坪填埋塘渣工程的工程款为500000元的事实。

4、会议纪要（2013年10月16日）一份及工程联系单六份，以证明未经审计确认的2#厂房的原料仓库地坪、食堂、老厂砌墙等六份工程联系单涉及的工程量金额为485000元的事实。

被告对上述两份证据材料的真实性均无异议；但被告同时认为，对2013年3月13日的会议纪要，当时双方款项支付情况及工程审计的结果未确定，就先写了支付部分款项，到目前为止，扣除保修金后，被告实际上多支付款项了，不存在再支付该款项的情况了；对2013年10月16日的会议纪要及工程联系单，被告认为工程联系单已由会议纪要确认，应依确认的价格结算，会议纪要的第③条约定“双方争议的施工项目，确实施工的则计入决算，如项目确没施工的则不计入决算，是否施工由宇**司核实”，可与宇**司相应的报告（即证据材料11）相互印证，当时出具审价报告（证据材料1）时施工尚未结束，有部分工程未做，未做的工程项目应扣减相应的工程款。

5、照片四张，以证明被告已在使用涉案的厂房。被告认为从照片上看不出拍摄的地点，即使厂房中安装了灯具，也并不代表厂房已实际使用，被告实际上并未使用涉案厂房。

6、浙江**限公司出具的《证明》一份，以证明浙江**限公司与被告签订了建筑工程合同，后因工程负责人叶**的原因而退场，浙江**限公司完成的工程已经审价，后续的工程由被告委托原告完成；原告另提供一份工商变更登记情况，以证明浙江**限公司的名称已于2012年6月4日变更为浙江**限公司的事实。被告对工商登记无异议，但对《证明》的真实性有异议，认为是浙江**限公司为了避免对后续工程承担责任而出具的《证明》，如果确是浙江**限公司与被告之间的建筑工程合同关系终止了，那么其应该不了解后续工程的情况，不能出具这样的证明，被告与浙江**限公司的建筑工程合同仍然有效，被告有证据证明原告是受叶**的委托完成后续工程的。本院向浙江**限公司核实该份《证明》，浙江**限公司存有的《证明》与原告提供的《证明》在字句上有不一致之处，但内容表述基本一致，双方对后一份《证明》的意见与对原告提供的《证明》的意见一致。

被告向**提供了以下证据材料：

7、《建筑工程合同》、《关于叶**同志任职的通知》、《委托书》和《资料清单》各一份，以证明被告与浙江**限公司之间发生建筑工程施工合同关系，叶**代表浙江**限公司，是项目部负责人，原告是受叶**的委托管理剩余工程的施工，原告并非施工人，原告的主体不适格，且无论是浙江**限公司或是金国军均应受《建筑工程合同》的约束，合同中约定工程款应按下浮20％结算。原告认为其对《建筑工程合同》的真实性无法确认，对关联性有异议，认为该合同是约束被告与浙江**限公司的，不能约束原告，原告是独立的施工方；原告对《关于叶**同志任职的通知》无异议；原告对《委托书》和《资料清单》的关联性均有异议，并认为原告并未在《委托书》和《资料清单》上签过字。

8、《浙江舜龙化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间定额水电费用说明》（附工料机汇总表五页），以证明原告金**具体施工过程中使用了被告的水电，相应的水电费用经浙江宇**有限公司核算后金额为64154元，该水电费用应从工程款中扣除。原告认为该证据系司法鉴定，但法庭并未委托浙江宇**有限公司进行鉴定，该证据不合法，工程款已经双方结算，不应再扣除水电费，原告施工使用的是被告的水电，但原告已支付全部水电费给被告了。

9、浙江省地方税务局通用机打发票一份、中**行国内支付业务付款回单二份，以证明被告公司2万吨活性染料增资项目2#车间工程审计费80000元是由被告代原告支付的，该笔审计费应从工程款中扣除。原告认为，双方约定当被告支付原告工程款时由原告支付该审计费用，原告并未要求被告代付。

10、被告浙江**限公司支付给原告金**工程款明细单一份及相应的支付凭证等25份，以证明被告已支付原告工程款共计9234000元的事实。原告对此无异议，并将诉讼请求中要求被告支付的工程款1593823元变更为1479823元。

11、《关于对浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程结算事项的说明》［含建筑工程预（决）算书、单位工程费汇总表、预算书、措施项目费计算表（二）、主要材料价格表各一份］一份，以证明“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告出具时，审价报告的审价范围内的工程尚有部分未施工完毕，截止2014年1月14日仍未施工的部分工程对应的工程款金额为945192元。原告对该证据形式上的真实性无异议，但认为涉案工程已经审价，且原、被告双方对之前的审价报告已确认，浙江宇**有限公司无权对工程款金额再作出变动；针对原告的意见，被告认为2013年10月16日会议纪要（即证据4）中的第①、③两条均写明了工程量按实计算，是否施工由宇**司核实。

原告另提交了“宇康审价决字（2011）第270号”审价报告（2011年6月30日）一份（复印件），被告也提交“宇康审价决字（2011）第270号”审价报告（2011年11月8日）一份。经审查核实，前一份审价报告的审价对象为浙江**限公司施工完成的工程（包括2#车间部分工程），后一份审价报告的审价对象为原告具体施工的工程（2#车间工程中非由浙江**限公司施工的部分，不在审计范围），该两份报告均未涉及本案原、被告争讼所及的工程范围（即宇康审价决字（2012）第845号审价报告所涉工程范围），与本案双方的争议无直接的关联性。

就证据1即“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告的形成过程，本院于2014年4月4日询问了浙江宇**有限公司的法定代表人龚*｛亦系宇康审价决字（2012）第845号审价报告的审价负责人}，并形成询问笔录一份，龚*陈述：2013年1月快到春节时，浙江**限公司和施工方一起同意由浙江宇**有限公司对浙江**限公司年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程进行审价，因为马上春节了，考虑到民工工资，就在工程未完工的情况下进行审价，对当时未完工的工程，施工方承诺会尽快完成的，2014年1月15日浙江宇**有限公司向浙江**限公司出具了一份《关于对浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程结算事项的说明》，确认未完成的工程量总价为945192元。被告对龚*的陈述无异议，原告认为不能以龚*的个人意见推翻其单位出具的审价报告，其应出庭接受当事人的质询。2014年4月14日本院组织原、被告及浙江宇**有限公司到被告浙江**限公司年产2万吨活性染料增资项目2#车间现场勘验，就《关于对浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程结算事项的说明》（即证据11）所附《预算书》中的“2#车间未完成工程量”列表中所指的未完成工程项目进行现场踏看，原告经本院书面通知后未到现场；本院形成勘验笔录一份（附照片25张），被告对勘验笔录无异议，原告认为其没有必要参与现场勘验，本案工程已完工，双方签字对审价报告认可，关于工程的专业问题应由专业机构来处理，法院没有必要组织现场勘验。后被告申请浙江宇**有限公司出庭接受质询，浙江宇**有限公司指派龚*、邵**｛邵系“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告的审价人员}出庭接受质询，其在庭审陈述的主要内容为：“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告出具时，该报告对应的浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程还没有施工完毕，当时是要支付工程款了，施工方也保证年底做好的；管理费和措施费都是工地上要实际发生的，有资质的企业承建与个人承建没有差别；关于水电费，建设单位讲施工单位没有单独装表，是直接使用建设单位的，用了多少不知道，宇**司是根据工程量用预算价格计算出的；《关于对浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程结算事项的说明》所附《预算书》中所列“2#车间未完成工程量”的项目是被**司提供的，我们宇**司人员去现场查看，其中列表中的第4－7、9、11项是能够看出来未做的，其余第1－3、8、10项工程已经被覆盖而看出不来了。

本院对上述证据的认证意见如下：证据1形式真实，能够证明该审价报告所列工程量范围所对应的工程造价，至于该审价报告能否证明施工方的实际施工工程量，本院将根据其他证据及事实综合认定。证据2能够证明原告交给了被告以其名义向材料商等购买建材的发票30张，金额计9000000元。证据3、4真实合法，能够证明原告在“宇康审价决字（2012）第845号审价报告”所涉工程范围外另又施工的工程价款为985000元（500000元＋485000元）。从证据5的照片内容上看不出该厂房已处于使用状态。证据6的内容中，被告认可其中以下的内容，即浙江**限公司承建被告厂房，后因故项目负责人不再负责施工，并于2011年6月30日委托浙江宇**有限公司进行工程审计，对该部分内容，本院予以认定；证据6中的关于浙江**限公司终止施工后由原告作为独立施工方与被告发生法律关系的内容，本院将根据其他事实及证据综合认定。证据7中《建筑工程合同》的双方即被告和浙江**限公司均对浙江**限公司（现浙江**限公司）承建被告厂房一事无异议，且有“宇康审价决字（2011）第270号审价报告（2011年6月30日）”、“宇康审价决字（2011）第270号审价报告（2011年11月8日）”相对应，本院对该《建筑工程合同》的真实性、合法性予以认定；原、被告对《关于叶**同志任职的通知》无异议，本院予以认定；证据7中的《委托书》、《资料清单》系原件，并有“金国军”的签字，被告仅否认其签字，无相关证据证实，亦未申请对该证据材料上“金国军”的字迹进行司法鉴定，本院对被告的否认意见不予采信，对《委托书》、《资料清单》予以认定。证据8、9形式上真实合法，是否应该扣除相应的水电费、审计费以及扣除的金额等，本院在本判决书下文予以说明。原告对证据10无异议，本院予以认定。综合证据11以及浙江宇**有限公司龚*、邵**的陈述，能够确认“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告出具时，该审价报告所涉及的工程未完全施工。

本院查明

综上，本院认定本案事实如下：2009年9月26日，浙江**限公司与被告浙江**限公司签订一份《建筑工程合同》，由浙江**限公司承建被告公司年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程，由叶**负责工程施工。后叶**因故不能继续负责施工，由原告金**具体负责施工。2013年1月15日，浙江宇**有限公司出具“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告，确定由原告金**具体施工的工程决算造价为9728823元（该决算造价未作下浮），该审价报告出具时，审价报告所涉及的工程未完全施工。2013年3月13日原、被告之间形成《会议纪要》一份，确认由原告具体施工的集水沟、集水井、设备基础及地坪填塘渣等工程款金额为500000元；2013年10月16日，原、被告之间形成《会议纪要》一份，确认由原告具体施工的2#厂房、老厂砌墙、原料仓库地坪、食堂、成品车间（共计6份工程联系单）的工程款金额按485000元计算。截止2013年11月2日，被告共计支付给原告金**人民币9234000元。2014年4月30日，浙江宇**有限公司出具《浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间定额水电费用说明》一份，认定被告公司“年产2万吨活性染料增资项目2#车间”根据定额预算翻样计算，水费为34335元，电费为29819元，水电费共计64154元。2014年4月3日、4月18日，被告支付给浙江宇**有限公司审计费共计80000元。

本院认为

本院认为，原告的诉讼请求能否成立以及被告的抗辩能否成立，应从以下几方面进行评判：

第一、浙江宇**有限公司出具的“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告所指的工程施工方是否为原告金**。首先，虽然浙江**限公司与被告浙江**限公司签订一份《建筑工程合同》，约定由浙江**限公司承建被告公司年产2万吨活性染料增资项目2#车间，但浙江**限公司（原浙江**限公司）的《证明》中载明该公司因工程负责人的缘故终止了该《建筑工程合同》。其次，“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告中所列的“施工单位”一栏，由原告金**签字确认，原告金**也与被告商定了审计费最终负担问题，2013年3月13日、10月16日原、被告之间有两次会议，两份《会议纪要》亦由原告与被告公司签署。再次，被告已支付的9234000元亦是支付给原告金**。即原告金**负责了涉案工程的审价、其他工程的工程款核算以及工程款的受领，被告对原告实施上述行为时没有提出异议，综上，本院认定原告金**系本案争讼工程的施工方。原告金**系自然人，不具有建筑施工资质，由原告承建被告的厂房，违反了《中华人民共和国建筑法》有关建筑施工企业从业资格的要求，原、被告之间的建设工程施工合同关系应属无效。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二、“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告所对应的工程中，未完工的工程量如何确定，以及原告实际施工的工程量的确定。首先，原告应举证证明其完成了“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告所对应的全部工程，该审价报告出具时，审价报告所涉及的工程尚未完全施工，原告按该审价报告的“工程决算造价”即9728823元来主张相应的工程款，依据不足，而被告主张依据浙江宇**有限公司出具的《关于对浙**化工年产2万吨活性染料增资项目2#车间工程结算事项的说明》来确定未完工的工程量，本院采纳被告的意见，即该审价报告所涉及的工程中未完工工程的造价为945192元，则“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告所对应的工程中由原告施工的工程的工程造价为8783631元（9728823元－945192元）。其次，2013年3月13日、10月16日，原、被告以“会议纪要”的形式确认了原告另外施工的集水沟、集水井、设备基础、地坪填塘渣、老厂砌墙、原料仓库地坪、食堂、成品车间等工程的金额总计为985000元；综上，原告施工的工程的造价共计为9768631元（8783631元＋985000元）。

第三、被告主张的水电费、税金、规费、工程措施费、审计费等是否应从其应付工程款中扣减，以及工程款金额是否应在现有审计金额的基础进行下浮20%。首先，原告认可其施工过程中使用的是被告的水电，同时主张水电费已全部支付给了被告，但被告予以否认，原告亦无相应证据证明其已支付水电费给被告，故本院对被告主张从工程款抵扣水电费的意见予以采纳；关于水电的用量，因施工所用的水电没有单独安装计量仪表，无法具体确定，双方也无其他证据确定水电用度，浙江宇**有限公司根据定额预算计算，就“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告对应的工程所需水费为34335元，电费为29819元，水电费共计64154元，本院采用这一水电费金额。其次，原、被告认可浙江宇**有限公司对相关工程进行审计并出具审价报告，原、被告均认可审计费金额为80000元，虽然原、被告双方约定该80000元由原告金**负担，但该约定不能约束浙江宇**有限公司，浙江宇**有限公司从被告处受偿该审计费用，是其享有的正当权利；原、被告双方约定该80000元由原告金**负担，该约定仅对原、被告双方有约束力，在被告支付了该审计费后，有权要求原告向被告支付该费用，故本院对被告要求从原告应得工程款中抵扣该80000元审计费的意见予以采纳。再次，税金、规费、工程措施费等费用，系原告施工过程中实际会支出的费用，故对被告要求将这些费用亦予扣除的意见，本院不予采纳。最后，被告主张原告实际施工的工程款金额，应该按《建筑工程合同》（系被告与原浙江凯**限公司签订）的约定计算，即在预算定额基础上再下浮20%，本院认为，该《建筑工程合同》系被告与案外人之间签订，不能约束原告，且该合同载明“根据预算定额（94定额）下浮20%进行实际决算”，但被告未有证据证实其主张的工程款金额是根据“预算定额（94定额）”的标准形成的｛其中“宇康审价决字（2012）第845号”审价报告显示其依据《浙江省土建、安装工程预算定额》（2003）版等确定工程造价金额}，故本院对被告要求将工程款金额在现有审计金额的基础进行下浮20%的意见不予采纳。

综上，被告应支付给原告的价款金额为390477元（9768631元－64154元－80000元－9234000元），依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告金**人民币390477元。

二、驳回原告金国军的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费19144元，诉前财产保全费5000元，合计人民币24144元，由原告负担18144元，由被告负担6000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费24144元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部），逾期按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十一月三日