竺仁南与王**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告竺*南为与被告王**建设工程施工合同纠纷一案，于2013年12月5日向本院起诉，本院于同日立案受理后依法由审判员应晓*适用简易程序独任审判，后因案情复杂，于2014年3月3日转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭进行了审理。原告竺*南及其委托代理人袁吉儿，被告王**及其委托代理人成**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告竺*南起诉称，被告王**于2005年承包了甬金高速公路绍兴段第一合同项目部下的五工区三个队的施工任务，后被告又将该施工段内框格防护工程任务交给原告施工，为此双方签订工程承包合同协议书一份，约定工程承包价为每立方米225元，后因故在此单价基础上补贴18元／立方米，实际单价为243元／立方米，并约定被告扣留原告质量保证金5%。施工完成后，经计算原告施工的工程量为1249立方米，但被告仅支付了975立方米的工程款，至今尚有274立方米，即66582元工程款未予支付。另11847元的质量保证金也未退予原告。后原告多次催讨上述工程款未果，故现起诉至法院，请求判令：一、被告立即支付原告工程款66582元，并支付该款自2006年1月28日起至付清日止按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、被告立即返还原告质量保证金11847元，并支付该款自2006年1月28日起至付清日止按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；三、本案诉讼费由被告负担。

被告辩称

被告王**答辩称，原告确于2005年负责被告涉案工程项目的施工，被告将承包的工程项目发包给了原告竺**、案外人王**、唐**三个人一起施工，该项目的防护工程涉竺**部分分南北两面，南面自东向西分一、二、三断面，北面自东向西分四、五、六断面，原告负责施工的是一、二、三、四、六断面，第五断面是由唐**做的，原告承包的工程已实际完成，被告已将相应的工程款支付给原告；原告要求按照243元／立方米的价格计算工程款，但是未能提供相应的依据，也未能证明其工程量为1249立方米；质保金的计算是按照实际施工完成的工程量的5%计算的，据此质保金是以975立方米工程量，243元／立方米的价格计算，质保金未付的原因是原告的施工不合格导致被告未能拿到整个工程的质保金；原告诉称2006年1月28日工程已完工，故其起诉已超过诉讼时效，要求驳回原告的诉讼请求。

为证明自己的主张，原告提供以下证据：

证据1、原、被告于2005年11月5日签订的工程承包合同协议书一份，证明被告王**将其承接的甬金高速公路绍兴段第一合同项目部下的五工区三个队的内框格防护工程交予原告施工，框格砼基础价格为225元／立方米，同时约定被告预留质量保证金5%，待工程竣工验收后付还的事实。

证据2、被告王**于2005年11月5日出具的证明一份，证明因施工困难，框格砼（格子樑）的价格在原来的价格基础上补贴18元／立方米的事实。

证据3、原、被告对话录音及摘要一份，证明原告施工了1000多立方米，被告只支付了原告975立方米工程款以及被告尚未归还原告相应的质保金，为此原告多次向被告催讨上述款项的事实。

证据4、嵊州市大诚联合资产评估事务所的评估报告书一份，证明原告的工程量至少达到1146.68立方米。

证据5、案外人唐**出具的证明一份，证明原告具体的施工范围。

证据6、案外人姚**出具的证明一份，证明原告具体的施工范围。

证据7、原告当庭提交案外人姚**的录音材料一份，证明原告施工了北面连续两个断面的格子樑工程的事实。

证据8、本院依据原告申请，准许证人竺*出庭作证，证人竺*当庭陈述：其是负责原告承包工程的现场管理，工程是按照设计图纸做的，现场有工程师监工，原告施工的格子樑工程是南面三个断面，北面两个断面，工程的实际施工人是吴*和一个外地人，梁*饭店对面那段有可能是原告做的，也可能是唐**做的。原告申请证人竺*出庭作证，以证明原告做了工程北面连续两个断面，即北面自东向西第四、五断面。

被告对原告提供的证据的质证意见如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议书只说明了被告所承包的甬金高速工程施工范围，并不能证明原告的施工范围，且该协议书中第四条第三款处留有空白，是原告人为涂改所致，故该协议书不能达到原告的证明目的；对于证据2，被告出具该证明的目的是因为路基施工队挖破施工路段，为方便到项目部计算损失需要，并不是在基础价上加价；对于证据3，原告未经被告同意录音，该录音取得方式不合法，另录音中被告并没有承认原告1249立方米的施工量，故不能达到原告的证明目的；对于证据4真实性没有异议，但关联性有异议，评估报告中的工程量是根据设计图纸计算的，而在实际施工中，原告是按照三角形施工的，导致了工程量发生变化，故本案应以实际施工的工程量为准，被告要求对原告的施工进行实际测量；对于证据5、6，证人应当出庭作证，以书面形式出具证明不具有证明力；对于证据7，原告未能在举证期限内提出，不予质证。对于证据8，证人竺某系原告的员工，双方存有一定的利害关系，另竺某并不能具体分清哪个断面是由谁做的这一客观事实。

为证明自己的主张，被告提供以下证据：

证据9、案外人吴*与原告竺仁南的工程结算清单和案外人王*的证明各一份，证明原告实际施工是按照三角形做的，吴*实际施工676立方米，外地人实际施工33.90立方米的事实。

证据10、被告王**于2006年2月5日出具的证明一份，证明因为案外人吴*对其与原告施工工程量有争议，被告出具了实际结算975立方米的证明，证明原告施工的工程量为975立方米的事实。

证据11、本院依据被告申请，准许证人王*出庭作证，证人王*当庭陈述：其是吴*的老婆舅，委托其负责去工地量方量，后来吴*与原告对方量计算发生了争议，测量时上下襟边具体做了三角形还是梯形记不清了，对于原告是否做了北面连续两个断面也记不清楚了。

证据12、本院依据被告申请，准许证人吴*出庭作证，证人吴*当庭陈述：其和一个外地人是给原告具体做格子樑的，具体工程北面中间段不是其做的，应该是唐**做的，梁*饭店对面段是其做的，其做的时候是按照原告的要求做的，现场有个监理在监督施工，具体是三角形还是梯形很难分清。原告申请证人王*、吴*出庭作证，以证明原告竺**在施工时没有按照图纸施工，而是按照三角形施工，减少了实际工程量。

原告对被告提供的证据的质证意见如下：对于证据9，该组证据书写混乱，没有具体标注属于哪个工程，做了哪个断面，不能达到被告的证明目的；证据10系复印件，且系被告单方面出具的证明，只能算作当事人的陈述；证据11、12的证人证言中，证人吴*与原告发生过较大的矛盾，证人王*系证人吴*的亲戚，证人证言的可信度不高，且两证人均无法确认实际施工是否违背了设计图纸按照三角形施工。

本院为查明事实，调取证据13、浙江绍**有限公司出具的情况说明一份，证明甬金高速公路绍兴段于2012年12月21日通过浙江**输厅组织的工程竣工验收。

证据14、本院对案外人姚**做的调查笔录一份，证明原告实际施工的是北面梁*饭店对面段，北面中间段是姚**与唐**做的事实。

原告对证据13无异议，对证据14的真实性无异议，但案外人姚**说法前后矛盾，不应采信。

被告对证据13、14均无异议。

本院认为

本院认证认为，证据1的工程承包合同协议书可以证明原、被告双方于2005年11月5日起建立建设工程施工合同法律关系，被告在庭审中也认可了双方存在上述合同关系，亦未否认其在协议书上的签名，仅对协议书第四条第三款处留有的空白处存有异议，但空白处并没有文字记载或修改，也没有对原、被告的权利义务及法律关系产生影响，另双方签定该份协议书应是一式两份，被告如有异议应举证证明其留存的协议书与该证据存异，故本院依法采纳该协议书作为本案认定事实的证据；对于证据2，结合被告答辩所述，其预留原告的质量保证金11847元系按证据1协议书中第二款的约定（975立方米×243元／立方米×5%u003d11846.25元）计算所得，故本院认定原、被告间约定的格**施工单价为243元／立方米；对于证据3的录音材料，本院认为该录音证据没有侵害他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，故本院认为该证据可以证明原告向被告催讨过工程款的事实；对于证据4，系原、被告双方共同申请由嵊州市大诚联合资产评估事务所对涉案工程的工程量进行评估，双方对所做的评估报告真实性亦均予以认可，该评估报告可以证明按照设计图纸施工情形下各断面防护工程的具体工程量，故本院将该评估报告作为本案查清事实的证据予以收集；对于证据5，因案外人唐**未能到庭作证，故其书面的证人证言不能单独作为本案认定事实的依据；对于证据7，因原告的举证已过举证期限，被告不同意质证，故本院依法不予采纳；对于证据8，证人竺*当庭陈述其无法确认具体哪段由谁做，故该证人证言无法达到原告的证明目的；综合认证证据9、11、12，证人王*、吴*均无法确认当时格**施工是按照三角形所做，而是因为襟边不同按照不规则图形所做，另据竺*、吴*证言所述，建设工程现场有中铁十五局所派监工人员在场监督施工，且原告的施工项目也通过了责任部门的竣工验收，说明原告的施工应是按照图纸设计所做，故上述证据无法达到被告的证明目的；证据10系被告单方面所做的证明，故其无法证明涉案工程量为975立方米；原、被告对证据13均无异议，故本院依法予以认定；综合认证证据6和证据14，姚**向本院所陈述确认工程北面自东向西四、六断面由原告竺*南承包施工，另结合证据12吴*的陈述，本院认定原告竺*南所承包的是南面自东向西一、二、三断面，北面自东向西四、六断面。

经审理查明，2005年11月5日，原、被告签订工程承包合同协议书一份，约定由原告竺*南负责承包被告王**承接的甬金高速公路绍兴段第一合同项目部下的五工区的部分框格防护工程施工任务，约定承包方式为单价承包，每立方米框格砼价格为225元，王**预留工程款的5%作质量保证金，待工程竣工验收后返还。同日，因施工困难，被告王**出具证明一份，约定在原来框格砼基础价格上补贴18元／立方米。在实际施工过程中，原告竺*南施工的路段为k60＋014.6~k60＋497.25（左）、k60＋522.75~k60＋811.25（左）、k60＋833.5~k61＋041.25（左）、k60＋014.6~k60＋497.25（右）、k60＋833.5~k61＋041.25（右），施工结束后，被告王**支付原告975立方米的工程款，并预留了975立方米的质量保证金11847元，后原告多次向被告催讨剩余工程款及质量保证金未果。

另查明，涉案工程项目甬金高速公路绍兴段已于2005年12月29日全线通车，并于2012年12月21日通过浙江**输厅组织的工程竣工验收。

本院认为，被告王**将承包后的工程转包给不具有建筑资质的原告竺*南施工，违反了建筑法的强制性规定，该行为应认定为无效。依照最**法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。对于原、被告争议的施工工程量，被告辩解根据11847元（975立方米×243元／立方米×5%u003d11846.25元）的质量保证金可以推算出实际的工程量为975立方米，本院认为，质量保证金是被告向原告支付工程款时按合同约定预留的金额，故11847元质保金只能推算出原、被告已结的工程量为975立方米，而原告主张工程量为1249立方米，但并未能提供相应的计算依据或证据予以佐证。本院认为，原告在施工的过程中，现场有责任监管部门的人员监管，案涉工程也通过了浙江省交通厅的竣工验收，结合鉴定结论，本院确定原告的施工工程量为1093.71立方米，除去已结清的975立方米，被告尚有118.71立方米框格砼未与原告结清，即尚欠原告工程款28846.53元（118.71立方米×243元／立方米）。另*、被告未能明确具体工程交付及支付工程款的时间，而涉案工程项目已于2005年12月29日全线通车，故本院认为该通车之日可以视为原告完成施工任务之日，被告理应在原告完成工程之后支付工程款，故现原告自愿要求被告支付自2006年1月28日起所欠工程款的利息损失，本院予以支持。对于原告要求被告返还质保金11847元，理由正当，本院予以支持，但对质保金的利息损失的主张应自工程竣工验收之后起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、王**于本判决发生法律效力后十日内支付竺仁南工程款28846.53元并赔偿该款自2006年1月28日起至付清日止按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。

二、王**于本判决发生法律效力后十日内返还竺仁南质量保证金11847元并赔偿该款自2012年12月22日起至付清日止按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。

三、驳回竺仁南其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2593元，由竺仁南负担1250元，王**负担1343元（款限判决发生法律效力后十日内向本院付清）。鉴定费2750元（竺仁南已预付），由竺仁南负担1500元，王**负担1250元（款限判决发生法律效力后十日内径付竺仁南）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2593元（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一四年十二月一日