唐国务与万利**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告唐国务为与被告浙江万**限公司［已经工商登记更名为万利**公司（以下简称万**司）］建设工程施工合同纠纷一案，于2013年9月25日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。原告唐国务的委托代理人倪国平，被告万**司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告唐国务起诉称：2008年8月12日，被告与浙江德**有限公司（以下简称华**司）签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承****司的新建厂房。根据该合同约定，被告应于合同签订后7日内向华**司支付工程履约保证金100万元，但被告以将上述工程中的水电工程分包给原告为由，要求原告代其向华**司支付100万元履约保证金。为此，原告通过被告下设的杭州分公司向华**司支付了履约保证金100万元。后因被告与华**司均怠于履行合同的主要义务，导致双方签订的《建设工程施工合同》被法院判决解除，同时判令华**司返还被告履约保证金100万元。对于该工程履约保证金，原、被告在事前曾明确约定如何处理，即在执行款项到账后由原告提取。嗣后，被告失信，至今未向原告交付该100万元履约保证金。请求判令：一、被告归还原告工程履约保证金100万元；二、被告赔偿原告损失31500元（损失按每日万分之二点一从2013年3月20日起已计算至2013年8月20日止，此后仍按该标准计算至全部付清之日止）。

原告唐国务提供以下证据：

一、协议1份，以证明下列事实：华**司收取的100万元履约保证金系原告交纳，签订该协议的目的是用于被告向法院提起对华**司的诉讼，而非用于工程款结算。

二、湖州**民法院（以下简称湖州中院）（2011）浙湖民初字第6号民事判决书、浙江**民法院（以下简称浙**院）（2013）浙民终字第2号民事判决书各1份，以证明法院终审判决判令华**司应将100万元履约保证金返还给被告和被告并无实际施工的事实。

被告辩称

被告万利公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：一、被告的诉讼主体错误，现被告的工商登记名称为万利**公司，而非原告诉状中所写的“浙江万**限公司”。二、原告并没有为被告代付履约保证金100万元，原、被告实际上是内部承包关系，且原告于2011年7月9日与被告签订的协议是无效的，因为该份协议参加人为周**、原告及被告，却遗漏了重要的当事人马**，而马**、周**与原告三人是合伙向被告内部承包工程的。三、2011年7月9日的协议即使合法有效，该协议约定执行款打入甲方（被告）账户五日内汇入丙方（原告）账户，而华**司至今未将履约保证金返还被告，且原告等三人与被告之间关于承包工程并未进行结算，故被告的付款条件尚未成就。请求法院驳回原告的诉请。

被告万利公司未提供证据。

经庭审质证，对原告提供的证据，本院认证如下：证据一，被告对真实性无异议，但对合法性及原告主张的证明目的有异议。经审核，该份证据具备有效证据的认定要件，具有证明原、被告及周**于2011年7月9日签订该份协议及该份协议约定内容的事实的证明力，予以采纳。证据二，被告对真实性、合法性无异议，但认为与原告无关。经审核，该组证据系已经发生法律效力的裁判文书，且与本案具有关联性，予以采纳。

本院查明

经审理，本院查明的事实如下：被告原名浙江万**限公司，于2013年7月31日经工商登记变更为万利**公司。2011年7月9日，原、被告及周**签订了一份协议，具体内容为：甲方：浙江万**限公司（建设合同中乙方），乙方：周**（建设工程实际操作人），丙方：唐国务（建设合同履约保证金实际出资人），兹因万**公司与德清**公司建设工程纠纷欲诉讼解决，现就甲乙丙三方达成以下约定：一、甲乙丙三方通力合作。二、甲乙丙三方经协商一致决定将本案的诉讼委托浙江**事务所代理。三、法院案件受理费、鉴定费、保全费等由乙方与丙方解决。四、本案诉讼中，为以便明确三方权益，应当将纠纷标的以下三部分列明：1、土建工程款，2、履约保证金，3、违约金。注：土建工程款与履约保证金诉讼过程中可能存在争议，故无论诉讼结果如何，甲方不予保证。五、本案执行款到账后，以以下方式分配：1、属于土建工程款项，乙方有权提取。2、属于履约保证金款项及利息，丙方有权提取。3、属于违约金部分除费用，甲方有权提取该款项的50%，另50%归乙方与丙方所有（乙、丙方自行分配）。4、本案所有执行款均打入甲方账户后，五天内汇入乙方、丙方账户。六、本协议自甲方盖章及乙方、丙方签名后生效。七、本协议一式三份，三方各执一份。

本院认为

2011年8月18日，湖**院受理了万**司诉华**司建设工程施工合同纠纷一案，经审理后于2012年11月22日作出（2011）浙湖民初字第6号民事判决书，判决如下：一、原告万**司与被告华**司于2008年8月12日签订的《建设工程施工合同》解除。二、被告华**司于本判决生效之日起十日内返还原告万**司履约保证金100万元。三、驳回原告万**司的其余诉讼请求。判决同时明确：如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。后双方均不服该判决，分别向浙**院提起上诉。浙**院经审理后于2013年3月19日作出（2013）浙民终字第2号民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。湖**院（2011）浙湖民初字第6号民事判决生效后，华**司至今没有自觉履行判决所确定的付款义务，即未将履约保证金100万元返还给万**司，万**司也至今没有向湖**院申请强制执行。

裁判结果

另查明，在庭审结束后，原告以案件基础事实发生变化为由，向本院递交要求将第一项诉请变更为判令被告立即对（2013）浙民终字第2号民事判决所涉的100万元履约保证金向湖**院申请执行，并依约在执行完毕后五日内支付的申请，本院经审查后已书面通知原告，对其上述申请不予准许。

本院认为，原、被告及周**三方签订的协议中，原、被告关于履约保证金约定的内容是双方当事人的一致真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，对原、被告均具有法律约束力。依据湖**院及浙**院作出的生效民事判决，华**司应返还本案被告履约保证金100万元，但根据原、被告关于履约保证金达成的协议，只有在履约保证金到被告账户后，原告才有权提取该款项及利息，同时双方又约定，履约保证金打入被告账户后，五天内汇入原告账户。而本案中湖**院作出的民事判决生效后，华**司未按判决确定的履行期限自觉履行付款义务，本案被告也至今未向湖**院申请强制执行，即华**司至今未将履约保证金100万元返还本案被告，故本案被告根据其与原告约定的内容至今尚无支付100万元履约保证金的义务。同时，双方对被告应在何时申请执行未作明确约定，而民事诉讼法规定申请执行的期间为两年，被告至今未申请执行并未违反双方约定和法律规定，且华**司未按判决指定期间履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。综上，原告的诉请不能成立，本院不予支持。被告的部分辩称意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：

驳回原告唐国务的诉讼请求。

案件受理费14084元，由原告唐国务负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（预交上诉案件受理费，款汇至户名：金华市财政局；账号：19699901040008737，开户银行：中国**华市分行，或直接交至金华**民法院立案大厅收费室）。

裁判日期

二〇一三年十二月十八日