张**与徐**、淳安千岛**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告徐**、淳安千岛**有限公司（以下简称子**司）、丽水纳**业有限公司（以下简称绿**公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年1月2日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员朱**独任审判，于2014年1月27日公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人李**，被告徐**和子**司的委托代理人吴*，绿**公司的委托代理人黄耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张向一诉称：2012年间，被告子**司承包了被告**公司绿谷庄园项目一、二期边坡及土石方工程，并签订《纳爱斯绿谷庄园土石方工程承包合同》。随后被告子**司成立了纳爱斯绿谷庄园土石方工程项目部。2013年8月27日，被告子**司项目部以被告徐**为代表将绿谷庄园5号地块的土石方工程中钻孔项目转包给原告实际施工，并签订了《协议书》。该协议书约定了钻孔单价，付款方式等相关条款。同时，该协议书第6条明确约定甲方应确保乙方每月钻孔进度不少于4000米等内容。2013年8月28日，原告按照被告的施工要求，自筹资金14多万元购买了机械设备和租用部分钻孔设备，组织了大量的人工和技术人员进入施工现场进行施工建设。截止到2013年11月24日被告不仅没有按照《协议书》第6条约定每月不少于4000米钻孔的工程量给原告施工，而且又无故通知原告停止施工。2013年11月27日，原告与被告徐**就原告已完成的工程量进行了结算，被告确认了原告已完成的工程量为2862.6米，每米按27元计算，共计人民币77290元。原、被告就该工程款的支付和损失赔偿问题进行了多次协商，均无法达成处理意见。现该工程业主（被告**公司）已通知被告子**司提前解除合同，原告在工程款将面临无法追讨的情况下，只得诉至法院。综上所述，原告作为绿谷庄园土石方工程钻孔项目的实际是施工人，按约定如数按时保质保量完成了该项目的施工任务，对完成的工程量和工程款原、被告已经结算，并得到确认。被告徐**、子**司不仅没有按照协议书的约定提供工程量给原告施工，而且对应支付的工程款也没有及时支付，其行为已构成违约，除应当支付工程款和利息外，还应承担因违约给原告造成的经济损失（包括租金、购买机械设备误工等损失）。被告**公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对原告承担责任。为此，原告起诉请求：被告淳*千岛湖**有限公司、丽水纳**业有限公司支付原告工程款人民币77290元并支付逾期利息（自2013年11月27日起按银行同期贷款利率计算至款项付清日止）；被告淳*千岛湖**有限公司承担因违约给原告造成的损失人民币50000元。

被告辩称

被告徐**辩称：一、被告徐**是被告子**司的员工，职务是爆破工程的技术人员，被告徐**不存在个人的转包行为，原告以被告徐**为被告之一起诉，没有法律依据。二、被告徐**在《协议书》上的签字并非其本人签字，名字和字迹不正确，该签字不是被告徐**本人所签。三、关于《5号区块钻孔情况》，被告徐**作为爆破技术人员对钻孔数量进行确认不是工程结算，只是对上道工序的测量，不能作为被告徐**个人转包的证据。综上，原告起诉被告徐**没有事实和法律依据，请予驳回。

被告淳*千岛湖**有限公司辩称：一、被告徐**系被告子**司的工作人员，担任是爆破工程技术工作，不存在个人转包行为。二、根据《协议书》所确定的付款条件“每月建设单位支付到甲方项目部账户后一个星期内支付给乙方”，涉案工程所有工程款至今业主单位分文未付，故双方约定的付款条件尚未成就。只要业主单位付款到位，被告子**司将按照实际工程量予以支付工程款。三、根据《协议书》，施工期间原告使用的柴油费应当予以结算扣回，但原告起诉时未将该部分扣回。子**司认为应扣回的柴油费是7182元。四、原告并无施工资质，故该《协议书》属无效协议，不能计算违约金。五、原告进场施工后，机器设备与工程所需的机器设备并不符，经常出现机器故障、停工维修，并且其设备没有安装喷水设备，在施工中出现大量粉尘，监管部门多次要求整改，以致造成工期延误。综上，被告子**司认为付款条件尚未成就，请求依法驳回原告的诉讼请求。在工程付款条件成就后，被告子**司将一并结算付款。

被告丽水纳**业有限公司辩称：一、被告**公司与原告之间没有任何工程上的法律关系，也不知道原告参与了工程施工，只是与被告子**司签订了工程施工合同，所有关系与被告子**司发生。二、对于原告陈述的“被告”确认了原告的工程量、工程总价款，所指的“被告”不包含被告**公司，原告只是与被告徐**、被告子**司对工程量进行确认。三、原告陈述的77290元的工程量是否准确，应当由被告子**司和原告进行确认，被告**公司对其真实性无从作出判断。四、在实际施工人身份经被告子**司确认确实成立情况下，被告**公司与只能在欠付工程款的情况下承担法律责任，但被告子**司与绿**公司的工程结算还在进行过程中，结算完成尚需时日。五、被告子**司辩称被告**公司未支付过工程款，但被告**公司是按照工程进度款以当月工程量的75%已经计付。综上，只要被告**公司还要付款给被告子**司的，同意在欠付范围内承担责任，但工程决算不能马上结算，原告要求被告**公司继续承担责任，条件尚未成熟。

本院查明

本院经审理查明：被告徐**系被告子**司员工。2012年间，被告子**司承包了被告**公司绿谷庄园项目一、二期边坡及土石方工程。2013年8月27日，被告子**司将绿谷庄园5号地块的土石方工程中钻孔项目转包给原告实际施工，并签订了《协议书》。2013年11月27日，原告与被告徐**就原告已完成的工程量进行了结算，形成了《5区块钻孔情况》一份，确认了原告已完成的工程量为2862.6米，每米按27元计算，共计人民币77290元。被告子**司曾为原告垫付柴油7182元。

本院据以认定以上事实的证据有：原告身份证复印件、被告徐**身份信息、被告子龙公司、被告**公司企业信息、协议书、5区块钻孔情况、土石方工程承包合同和补充协议书及双方当事人当庭陈述。

本院认为

本院认为：被**公司将案涉工程分包给没有建设工程施工资质的原告施工，双方就案涉工程分包订立的《协议书》虽然成立，但因内容违法相关法律规定，该《协议书》无效。原告依照《协议书》要求被告承担违约责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

被告徐**作为被告子*公司的员工，其职务行为的法律后果应由被告子*公司承担。原告进行施工后，被告子*公司的员工徐**与原告就工程款进行结算，并形成《5区块钻孔情况》的结算单一份，该结算行为系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，被告子*公司应依该结算支付工程价款。被告徐**辩称《5区块钻孔情况》不是工程结算，只是对上道工序的测量。本院认为，《5区块钻孔情况》的内容不仅包括工程量的确定还包括了工程单价和工程总价，如果《5区块钻孔情况》只是对“对上道工序的测量”，那么其中显然不会出现工程单价和工程总价，故本院对被告徐**的上述抗辩不予采信。《5区块钻孔情况》并没有载明付款的期限，故原告要求被告支付逾期利息，于法无据，本院不予支持。被告子*公司辩称《协议书》约定的工程付款条件未成就，但因《协议书》无效，该抗辩不能成立。故原告起诉要求被告子*公司按结算价格支付工程价款，于法有据，本院予以支持。

被告**公司系案涉工程的发包人，其应在欠付被告子**司的工程价款内对原告承担责任。但从现有证据上看，被告绿谷是否欠付被告子**司尚不明确，原告要求被告**公司承担欠付工程款责任，条件尚未成就，本院不予支持。

被告子*公司要求在工程款中扣除其垫付的柴油费7182元，原告对该柴油费的发生并无异议，本院在工程总价中对柴油费予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告淳*千岛湖**有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告张**工程款70108元；

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2850元，减半收取1425元，由原告张向一负担625元，被告淳*千岛湖**有限公司负担800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年二月二十五日