广西五**限公司与邬昌友建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（简称五**司）因与被上诉人邬昌友建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院于2014年3月5日作出的（2013）亳民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2012年5月，五**司与安徽省涡阳县重点建设局签订协议书，约定由五**司承建涡阳县重点工程建设局发包的涡阳县华都安置小区建设工程BT项目。工程内容包括A区、B区土建、安装、道路、绿化、亮化等。同年5月25日，五**司向涡阳**管理局申请设立五**司亳州分公司。5月29日，五**司作出《关于设立广西五**州分公司的通知》，载明经股东会议研究决定，同意设立五**司亳州分公司，其地址设在亳州市涡阳县。同日，该公司任命陈*为五**司亳州分公司负责人。6月8日，五**司亳州分公司被核准设立。7月10日，广西五**限公司涡阳县华都安置小区项目部（简称项目部）与邬**签订《涡阳县华都安置小区建设工程BT项目施工（1#2#5#6#8#9#）6幢协议书》，对工程内容和价款等事项进行了约定，陈*作为项目部负责人在该协议书上签字。后项目部出具一份关于银行账号的书面材料，载明项目部银行账号包括负责人账号、项目部账号和分公司账号共6个，其中包括负责人陈*的账号4个。2012年7月2日、9月5日，邬**委托张**向陈*的账户分别汇款100万元、50万元，2012年8月16日、8月17日、8月18日，邬**直接向项目部账户分别汇入30万元、50万元、20万元。邬**共计汇款250万元，作为履约保证金。后因五**司未能实际履行合同，邬**要求返还保证金未果，遂于2013年9月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、五**司返还邬**工程劳务分包履约保证金250万元；2、五**司赔偿邬**经济损失（以250万元为基数，以银行同期贷款率为基准率，自2012年10月1日起计算至被告给付之日止）；3、诉讼费用由五**司承担。

一审法院认为

原审法院认为：陈**鸿公司设立的亳州分公司的负责人，陈*在项目部的行为系代表五鸿**分公司的职务行为，对外应当由所在的企业承担法律责任。陈*将其个人账户用于企业经营，且项目部出具的银行账号书面说明上，既有项目部账号与分公司账号，亦有负责人陈*的个人账号，故邬昌友依据协议书向陈*账户汇入保证金的行为所产生的民事法律后果，应由五鸿**分公司承担。因五鸿**分公司不具备企业法人资格，该民事法律后果应由设立亳州分公司的五**司承担。五**司与邬昌友之间的合同系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为有效，双方均应遵照履行。五**司未履行分包合同的义务，应承担违约责任，对邬昌友要求五**司返还履约保证金并赔偿损失的请求予以支持。另公安机关未对陈*刑事立案，本案不符合诉讼中止的条件，对五**司要求中止案件审理的辩称，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：五**司于判决生效后十日内返还邬昌友保证金250万元并赔偿利息损失（利息自2012年10月1日起至判决确定付款之日止，按同期银行贷款利率计算）。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27840元，由五**司负担。

上诉人诉称

五**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、邬昌友明知应将履约保证金汇入五**司亳州分公司账户，却违反财务制度将150万元汇入陈*个人账户，该行为是无效的，应由邬昌友承担不利后果。2、陈*利用掌握项目部印章的便利，擅自在银行账户书面说明上加盖印章，是违法行为，该银行账户书面说明不是五**司的真实意思表示。陈*将公款私存，后果应由陈*个人承担。故请求驳回邬昌友主张的要求五**司返还150万元保证金及赔偿损失的请求。

被上诉人辩称

邬**答辩称：1、项目部与邬**签订劳务分包合同，项目部负责人陈**约收取工程履约保证金的行为系职务行为，依法应由五**司承担民事责任。2、项目部关于银行账号的书面说明是合法有效的，邬**已尽合理注意之义务。

五**司一、二审期间均未提交证据。邬昌友所举证据与一审相同，五**司质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：五**司应否返还邬昌友汇入陈*账户的150万元履约保证金。

五**司将其承建的涡阳县华都安置小区BT项目工程部分转包给邬昌友施工，并以该公司项目部名义与邬昌友签订施工协议书。邬昌友按约向五**司亳州分公司支付履约保证金250万元，其中向陈*个人账户汇款150万元，向项目部账户汇款100万元。项目部出具的银行账号书面说明，记载了项目部银行账号包括负责人陈*的个人账号、项目部账号和分公司账号，邬昌友有理由相信陈*是代表五**司收取履约保证金。邬昌友按照项目部提供的银行账号向陈*账户汇入150万元保证金，应视为五**司亳州分公司收取该150万元。现双方所签协议未能履行，五**司亳州分公司应当返还收取邬昌友的保证金。鉴于五**司亳州分公司无独立法人资格，应由设立该分公司的五**司承担该150万元的返还责任。故五**司认为不应由五**司返还150万元履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由五**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十日