晟元**公司与安**邱中学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告**限公司（简称晟**司）因与被告安**邱中学（简称霍*中学）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月15日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2013年10月9日公开开庭进行了审理。晟**司的委托代理人耿**、张*，霍*中学的委托代理人樊**（霍*中学于2014年4月15日撤销对樊**的委托，重新委托杜*为委托代理人）、吕*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

晟**司诉称：2008年8月6日，霍**学（发包方）与晟**司（承包方）签订了一份《建设工程施工合同》，霍**学将霍**学新建公寓楼、办公楼、教学楼、餐厅（一期工程）交由晟**司承建。合同约定；承包范围为包工包料包文明保质量；合同工期为日历天数300天；合同价款为35100436元，采用可调价格模式，具体调整方法按照安徽省、六安市清单计算、费用计算、材料价格信息等规定执行；发包方须按工程进度量给付当期70%工程款，竣工验收合格后一周内给付总造价的80%，余20%工程款12个月内付清（其中扣留5%质量保证金，24个月内付清）；双方共同指定了工程款收款帐户，户名：晟**司，开户行：中国**营业部，帐号：33×××59；发包方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，若在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告被认可；发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不给付工程竣工结算价款，从第29天起给付拖欠工程价款同期银行贷款利率的利息，并承担违约责任等条款。

合同签订后，晟**司即组织准备施工。**中学准备不足，原定2008年8月10日开工延期至2008年9月8日开工，2009年7月8日工程竣工。2009年7月10日，晟**司按约提交了工程竣工验收报告，但霍*中学未按约组织验收。同年8月，霍*中学便擅自使用，于同年9月1日开学上课。涉案工程决算价为38538019.53元，霍*中学仅给付340万元，尚欠35138019.53元。由于霍*中学不履行付款义务，明显违约，导致晟**司经济损失。现晟**司诉诸法院，请求判令：1、霍*中学给付晟**司工程款35138019.53元，利息9250756.53元（按中**银行同期贷款利率计算，自应付之日起暂计算至2013年6月30日，直至实际给付之日止）；2、霍*中学偿付晟**司逾期违约金4625378.27元（按中**银行同期贷款利率的50%计算，自应付之日起暂计算至2013年6月30日，直至实际给付之日止）；3、霍*中学赔偿晟**司经济损失200万元；4、由霍*中学负担本案诉讼费。

被告辩称

霍*中学答辩称：1、晟**司在涉案工程投标文件、建设工程施工合同、民事起诉状等三份文书中，其公章和法人印章均不一致，不能排除本案骗讼的可能性。2、涉案工程招投标文件中明确规定工程价款为固定价，和涉案合同约定的可调价格计价方式相违背。涉案工程属于必须招标的项目，应按照招投标文件所规定的固定价作为工程价款的结算依据。3、涉案合同约定开工日期为2008年8月10日，是暂定日期，“具体以甲方签定的开工报告为准”，开工令记载工程开工日期为2008年9月16日，霍*中学在开工日期上不存在违约行为。4、按照2008年9月16日的开工令和涉案合同约定的300天工期，涉案工程应在2009年7月12日竣工，但涉案工程一直到2009年9月6日都没有竣工，工期逾期达55天，且晟**司一直没有向霍*中学提交竣工验收报告。5、依据霍*中学的核算，晟**司应得工程款为26340085.20元，并非35138019.53元。6、霍*中学一直按约付款，在晟**司一直未提交竣工验收资料、未办理工程款结算的情况下，霍*中学累计付款达31750885元，已超额给付工程款。请求依法驳回晟**司的诉讼请求。

庭审中，晟**司举证如下：

证据1，《建设工程施工合同》一份。证明双方于2008年8月6日签订了《建设工程施工合同》，约定霍**学将其新建的公寓楼、办公楼、餐厅（一期工程）交由晟**司承建，包工包料，合同工期为日历天数300天，合同价款暂定35100436元，工程款必须汇入指定账户，并对其他权利、义务及违约责任做出相应约定。

证据2，《工程竣工验收报告》一份。证明涉案工程于2009年7月8日全部完工，晟**司于2009年7月10日向霍*中学提交工程竣工验收报告，霍*中学一直未组织验收。

证据3，霍*中学宣传资料一组。证明霍*中学在涉案工程未经验收情况下于2009年9月1日开学上课，属擅自使用。

证据4，银行凭证一组。证明霍**学按约仅向指定账户汇款340万元，余款至今未付。

证据5，催付工程款的报告、函件一组。证明因霍**学拒不给付工程款，自2009年2月23日至2010年12月23日，晟**司多次向霍**学、霍邱县政府、霍**育局、霍**设局等有关部门发出催款函，敦促霍**学按约付款。

证据6，工程决算文件及送达凭证一组。证明晟**司于2010年10月29日向霍**学提交涉案工程决算报告，工程决算价为38538019.53元，扣除已付款340万元，霍**学尚欠35138019.53元。

证据7，《项目部印鉴管理办法》一份。

证据8，《安徽**技术资料专用章交接单》一份。

上述两证据证明，为涉案工程施工管理，晟**司仅刻制一枚“晟**司霍邱中学项目部（仅限技术使用其它无效）技术资料专用章”，并规定了严格使用办法。

证据9，《借款合同》三份。

证据10，《情况说明》一份。

上述两证据证明，因霍*中学未按约付款，晟元公司向张才华借款垫资施工，造成200万元利息损失，霍*中学应承担赔偿责任。

针对晟**司的举证，霍邱中学质证如下：

对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议。1、双方虽签定合同，但该合同上晟**司公章、法人印鉴章与投标文件、诉状上的印章均不相同，对真实性无法判定。2、该合同约定为可调价与招标文件规定合同价款为固定价矛盾，该合同条款应无效。3、双方签订的《补充协议》，对合同的部分条款已作了变更。

对证据2的真实性不予认可，霍*中学未收到晟**司的《工程竣工验收报告》，晟**司也未提供证据证明霍*中学收到该报告。

对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议。因涉案工程未按约竣工验收，而霍*中学当年招生工作已完成，在无其他教学场所可供替代的情况下，于2009年9月6日直接使用了涉案工程。

对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明目的有异议，该证据并不能证明霍*中学未付余款。

对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。晟**司管理混乱，涉案工程出现不同的公章、法人印鉴章，霍邱中学无法确认晟**司所发函件的真实性，为确保资金安全及工程顺利施工，霍邱中学只能直接与工程项目部人员发生联系。

对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议。1、晟**司在施工过程中使用多枚不同的公章和法人印鉴章，故霍邱中学无法判断该决算文件的真实性。2、该决算文件将公寓晟**司未施工的1#教师公寓计算在内与事实不符。3、该决算文件决算依据与招标文件规定的按固定价结算不一致，不予认可。

对证据7、证据8均是晟**司内部管理问题，无法判断其真实性。

对证据9的真实性有异议，该证据不能证明该款项用于涉案工程，与本案无关联性。

对证据10的真实性、合法性有异议，该证据是其单方制作，不予认可。

庭审中，霍邱中学举证如下：

证据1，工程招标文件一份，证明霍*中学对涉案工程的投标要求及对投标人的要求。

证据2，工程投标资料一份。证明晟**司对涉案工程投标价是固定价，其委托代理人为金红卫，项目经理为郑**。

证据3、中标通知书一份。证明晟**司于2008年7月22日中标。

证据4，《建设工程施工合同》一份。证明合同约定的价款与招投标文件确定的固定价相违背。

证据5，《补充协议》一份。证明1#教师公寓工程不在晟**司的施工范围内，付款方式也进行了变更。

证据6，《浴池工程承包合同书》一份。证明霍**学浴池工程由晟**司承包施工，单价为900元∕㎡，面积约895㎡，总造价约805500元。

证据7，施工许可证一份。证明涉案工程的施工许可证于2008年9月4日颁发。

证据8，开工令一份。证明涉案工程开工时间为2008年9月16日，承包商代表的签字人是孔**（孔*）。

证据9，建设工程规划放线记录表一份。证明此次放线工程项目为1#、2#教学楼、办公楼、2#教师公寓、1#、2#学生宿舍。

证据10，会议纪要一份。证明第一次工地例会到会人员彭**、夏**、孔**（孔*）等均作为晟**司人员出席。

证据11，验槽会议纪要一份。证明1#、2#教学楼、办公楼验槽，夏**、彭**、陈**、孔**（孔*）等均作为晟**司人员到会。

证据12，验槽会议纪要一份。证明召开1#、2#学生宿舍楼、2#教师公寓验槽，项目经理郑**、施工现场负责人彭**代表晟**司到会。

证据13，施工技术联系单一份、监理通知回复单三份。证明工程量存在部分变更，上述资料加盖了晟元**中学项目部技术资料专用章。

证据14，霍邱县人民政府证明一份。证明涉案工程款直接给付工程部是在霍邱县人民政府有关部门协调下，经过晟**司委托代理人金**认可，各方达成一致意见的结果。

证据15，《建设工程委托监理合同》一份。证明涉案工程量增减及价格调整等签证须经业主同意，监理人员方可签字。

证据16，《建设工程施工合同》一份。证明霍**学1#教师公寓由安徽省**有限公司承包施工，该工程价款3773398.56元。

证据17，霍*中学弱电系统承包合同一份。证明弱电项目由安徽世**限公司施工。

证据18，发票一份、汇款凭证三份。证明霍**学支付安徽世**限公司弱电项目工程款329787.74元。

证据19，《消防施工合同》一份。证明涉案工程中室内消防火栓系统（不含泵房）及灭火器配置项目由姜大标施工完成。

证据20，收条、借条及银行进账单各一份。证明霍**学支付消防项目工程款30万元。

证据21，收条、领条、借条共计十一张及497620元总收条一张。证明图纸设计范围内的贴地砖及其辅助材料，晟**司未施工和采购，贴地砖及辅助材料款合计497620元。

证据22，工程联系函一份。证明1、2#教学楼和办公楼由原来的水泥砂浆地面，变更为水磨石地面。

证据23，《1#、2#教学楼和办公楼水磨石项目分包工程合同书》一份。证明1#、2#教学楼和办公楼水磨石地面工程分包给刘**施工，合同书加盖了晟元**中学项目部技术专用章。

证据24，《食堂水磨石项目分包工程合同书》一份。证明食堂水磨石地面工程分包给刘**施工。

证据25，水磨石工程付款凭证四份、水磨石工程结账清单一份和孔**（孔*）收条一份。证明一期水磨石工程付款477600元（其中427624元直接付给刘**）。

证据26，《采购合同》一份。证明设计图纸范围内的瓷砖是由霍*中学向安徽省**责任公司采购。

证据27，银行进账单三份、货款转融资协议一份和付款通知及转款凭证一份。证明设计图纸范围内使用的瓷砖费用929179元，已由霍*中学直接支付供应商。

证据28，银行进账单一份。证明合肥宁**限公司代霍**学支付安徽省**有限公司钢材款45万元。

证据29，《合作办学协议书》一份。证明合肥宁**限公司是霍**学的大股东，代霍**学付钢材款。

证据30、财务凭证七份。证明合肥宁**限公司代霍*中学付霍*鑫翔商品**限公司商品混凝土款230万元。

证据31，《工程图纸》一份。证明涉案工程施工范围、施工具体要求和工程量。

证据32，工程结算一览表及附件（未扣除甲供瓷砖、商品混凝土和钢材款）。证明晟**司施工项目具体结算金额。

证据33，《监理工程师通知单》一份。证明直到2009年8月1日涉案工程中仍有未完工事项，已完工部分存在的质量问题。

证据34，涉案工程部分存在质量问题部位照片。证明涉案工程存在未完工部分及部分需要保修的项目。

证据35，《工程量清单报价表》一份。证明未完工部分及承担保修部分的工程造价为601556.27元。

证据36，101笔付款的财务明细及附件一组。证明霍**学已付款日期及超付数额，无拖延付款的情形。

庭审中，晟**司的质证意见如下：

对证据1的真实性不持异议，对证明目的有异议。涉案工程经过招投标程序后，双方签订正式的《建设工程施工合同》，招标资料未经晟元公司承诺，不具法律约束力，不能作为定案的依据。

对证据2的真实性不持异议，对证明目的有异议。投标资料是投标人单方意思表示，不能代替《建设工程施工合同》。

对证据3-证据15，仅对证据5的真实性持异议，对其他证据的真实性均不持异议，但对证明目的均有异议。1、中标通知书表明了晟**司是工程承包人。2、合同约定了施工工程名称及范围，承包方式为包工包料，霍*中学存在擅自给付工程材料价款的违约行为。3、合同约定了开竣工日期以及合同价款，采用可调价格合同，霍*中学认为合同价格条款无效，于法无据。4、合同约定晟**司指定郑**为项目经理，代表晟**司组织工程施工管理，而霍*中学却擅自与他人形成施工管理关系。5、合同约定了接收工程款专用银行帐户，而霍*中学却违约向案外第三人给付工程款。6、因霍*中学于2008年9月16日签发工程开工令，拖延一个多月。7、《补充协议》乙方落款处加盖“晟元集团有限公司霍*中学项目部技术资料专用章”，该章不是晟**司刻制。金**不是晟**司代表，指定的项目经理是郑**，金**无权代表晟**司签订协议，《补充协议》不具有真实性。8、配电房及门卫室系附属工程，霍*中学接收并使用，未付工程款。9、彭**、夏**、孔**（孔*）不是晟**司在编人员，未经晟**司授权，上述人员不能代表晟**司履行合同。10、晟**司为履行合同，仅刻制一枚“晟元集团有限公司霍*中学项目部技术资料专用章”，中间刻有“仅限技术使用其他无效”字样，霍*中学擅自给付工程款，显属违约。

对证据16-证据30的真实性有异议，且弱电系统工程、消防工程不在合同包工包料施工范围内，与本案没有关联性。

对证据31的证明目的不明，不予质证。

对证据32的真实性及证明目的均持有异议。1、涉案合同约定材料乙供，霍**学违约自行采购。2、该证据不能证明其自行采购的建筑材料用于涉案工程。3、2009年7月8日，晟**司向霍**学提供了涉案工程竣工验收报告，工程设计单位分别签字盖章认可，霍**学拒绝组织竣工验收，并于同年9月强行接收使用。4、2010年10月29日，晟**司以特快专递方式向霍**学送达涉案工程决算资料，霍**学收到决算资料后不按约结算工程价款。

对证据33、证据34、证据35的质证意见如下：1、2009年8月11日，监理工程师认为工程质量存在问题，通知了晟**司，晟**司系工程施工承包人。2、因霍**学拒不组织竣工验收，导致双方无法核对整改事项。3、照片显示的均属工程外观，需核实导致质量瑕疵的原因，属于质量保修范围内的，应在保修期间解决。4、《工程量清单报价表》系霍**学单方编制，不具有合法性，不能作为证据使用。

对证据36的真实性有异议。1、合同约定工程款收款帐户为晟**司；开户行为中**行嘉兴营业部；帐号为33×××59。霍*中学给付340万元工程款后，违约向非合同当事人的孔**（孔*）、孙**等人付款无效。2、涉案合同约定工程施工方式为“包工包料”，霍*中学违约向第三人给付材料款无效。3、晟**司从未设定霍*中学工程项目部及项目部银行帐户，霍*中学也未向晟**司项目部银行帐户汇款。4、霍*中学的60笔工程付款加盖了项目部技术专用章，但晟**司没有刻制项目部技术专用章，且“技术专用章”仅限技术处理使用，不具有工程款收付行为效力。

开庭后，晟**司进一步向法庭提供如下证据：

证据1，收据十份。证明自2008年10月15日至2009年12月17日，金红**公司向工地班组孔**（孔*）、彭**给付工程款244.8万元。

证据2，收条一份、物资调货单七份。证明自2009年2月26日至2009年6月16日，金红**公司向工地班组孔**（孔*）、陈**调拨价值96万元的钢材，赔偿材料商违约金6万元。

证据3，收条二份。证明金**于2010年11月16日、2012年3月2日代晟元公司共向工地班组俞才有给付工程款83万元。

证据4，送货凭证十五份。证明自2008年9月8日至2009年9月14日，晟**司向工地班组苏正好、孔**（孔*）、王*调拨价值1855552元的模材。

证据5，送货凭证十九份。证明自2008年9月17日至2008年12月9日，晟元公司向工地班组苏正好、王*、孔**（孔*）调拨价值6311800元钢材。

对上述证据，霍邱中学未发表质证意见。

本院对晟**司当庭举证认证如下：

对证据1，霍*中学对真实性提出异议，但未提供证据佐证晟**司公章、印章是虚假的，因此，霍*中学对该证据真实性的异议不能成立，本院不予采纳。

对证据2，晟**司未提供证据证实其向霍*中学送达了《工程竣工验收报告》，因此该证据达不到其证明目的。

对证据3，霍*中学对其真实性不持异议。该证据证明本案建设工程未经竣工验收。

对证据4，双方对该笔付款没有争议，但霍*中学另外提供证据证明其已给付涉案工程剩余款项，该证据不能达到晟元公司的证明目的。

对证据5，霍*中学对该证据的三性提出异议，但未能提供证据佐证晟元公司印章存在问题，本院不予采信。

对证据6，该证据系晟**司单方制作，霍*中学不予认可，本院将结合其他证据进行综合认证。

对证据7、证据8，该两份证据属于晟**司内部管理制度，对外无拘束力，本院不予采纳。

对证据9，霍*中学提出异议，晟**司亦未提供证据证实上述借款用于涉案工程，本院对该证据不予采纳。

对证据10，因该证据是晟元公司单方面的陈述，霍邱中学不予认可，本院不予采纳。

本院对霍*中学当庭提供的证据认证如下：

本院查明

对证据1、证据2、证据3、证据4的真实性，晟**司不持异议，本院予以确认。

对证据5，晟**司虽否认金**是项目经理，但金**自涉案工程开始招投标程序到组织工程施工、有关涉案工程事宜协调均代表晟**司参与，晟**司也未否定金**涉案工地现场负责人地位，金**与霍**学签订《补充协议》应视为职务行为，本院对该证据予以采纳。

对证据6-证据15的真实性，晟**司均不持异议，本院予以确认。

对证据16-证据30的真实性，晟**司虽认为无法核实，并认为消防与弱电项目不在其施工范围内，但涉案《建设工程施工合同》明确约定施工内容为施工图设计范围内的全部内容，而消防与弱电项目在晟**司报价清单中，晟**司未举证其实际施工的证据，本院对上述证据真实性予以采信。

对证据31，晟**司未予质证，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信。

对证据32，该证据系霍**学单方面制作，晟元公司不予认可，本院对该证据不予采信。

对证据33、证据34、证据35的证明内容属于涉案工程质量范畴，霍*中学没有反诉，不属于本案审理范畴，本院不予认证。

对证据36的真实性，晟**司虽有异议，但其未提供证据予以佐证，且霍*中学已另外提供证据证明2010年2月11日后霍*中学直接付款是因为农民工、材料商等人上访，在霍*县政府、劳动局等有关部门协调下，经晟**司工地现场负责人金**认可，建设方与施工方协商一直的结果。本院对该证据予以采信。

对晟**司开庭后提交的证据，霍邱中学未发表质证意见。按照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，该证据属逾期提交的证据，且霍邱中学未发表质证意见，本院不予认证。

本院查明：2008年6月，霍*中学新建校区一期工程对外进行招标，发布的招标文件第二部分“投标须知”规定：投标人中标后，按工程量清单报价部分其工程投标总报价除工程量增减、设计修改变更外，一次性包死，施工中不另行调整。同年7月15日，晟**司委托金**参与涉案工程投标工作，晟**司投标报价为：35100436元，其投标报价说明中有“采用固定价格的工程”字样。7月22日，晟**司中标，8月6日，霍*中学与晟**司签订一份《建设工程施工合同》，霍*中学将其新建公寓楼、办公楼、教学楼、餐厅工程（一期工程）发包给晟**司施工。合同主要约定：工程内容：施工图设计范围内的全部内容；资金来源：自筹；承包范围：包工包料；开工日期：2008年8月10日；竣工日期：2009年6月4日；合同价款：35100436元。合同专用条款约定，项目经理：郑**；工期延误：乙方总工期提前一天奖励壹万柒千伍百伍拾圆，由于乙方责任未按合同规定日期竣工的每延迟一天，乙方需给付违约金壹万柒千伍百伍拾圆整；合同采用可调价格，合同价格调整方法：按照安徽省05年清单计算表及费用计算规定和安徽省建设厅资料、六安市相关部门的有关规定执行，材料价格按六安市信息价执行（当月）；合同价款的其他调整方法：本工程按三类综合取费标准取费，其他调整按双方确定的工程联系单、设计变更及现场签证实际调整；工程款（进度款）给付的方式和时间：1、按月进度工程量给付70%的工程款；2、竣工验收合格后壹周内给付总造价的80%；余款20%工程款12个月内付清（其中扣除5%的质量保修金，24个月内付清）；4、按双方约定给付，打入承包人指定帐户，户名：晟元**公司，开户行：中国**营业部，账号：33×××59；承包人提供竣工图的约定：工程竣工后贰拾天内提供壹套竣工图和完整的备案归档资料贰份。合同还对工程验收、工程款结算等作详细约定。合同落款处加盖了双方单位公章及法定代表人印章。该合同经过备案。

2008年8月10日，霍*中学（甲方）与晟**司（乙方）签订一份《补充协议》，主要约定：1、合同面积39063㎡变更为35085㎡。2、付款方式变更为：1#、2#教学楼、1#、2#学生宿舍、办公楼、食堂及2#公寓楼，七幢楼基础验收合格甲方支付200万元人民币；七幢楼四层封顶甲方支付工程款300万元人民币；七幢楼结构封顶甲方支付工程款200万元人民币；七幢楼门窗安装完毕支付工程款300万元人民币，七幢楼结构验收合格后开始粉刷，到结束；在这期间分批付款总支付工程款300万元人民币；七幢楼竣工验收后甲方支付工程款100万元人民币。3、竣工验收合格后交钥匙工程结束日起，每季度甲方支付余额工程价款的25%，分四次结清。4、保修金为总造价的2%，保留甲方，保修期两年，年满后一次付清。5、在整个施工期间内有关的工程施工图如有涉及变更或甲方因实际情况作局部更改的，施工方做竣工图，决算和审计以竣工图和施工图的工程量作依据，材料费、人工工资按市场信息价作依据，一并按实际情况进行决算和审计。甲方法定代表人张**签字并加盖霍*中学公章，乙方现场代表金**签字并加盖晟**司霍*中学项目部技术资料专用章。

2008年9月4日，涉案工程取得建设工程施工许可证，2008年9月16日，工程总监理工程师签发开工令，晟**司于当日正式进行工程施工。2009年7月8日，涉案工程竣工。2009年9月1日，霍*中学在涉案工程未经验收情况下直接投入使用。2010年10月29日，晟**司用快递方式向霍*中学邮寄涉案工程决算资料。由于双方对涉案工程价款的结算发生争议，晟**司于2013年7月5日向本院提起诉讼。

2008年10月23日至2010年2月2日期间，合肥宁**限公司（该公司是霍**学的股东之一）代霍**学4次向晟**司指定帐户汇款合计340万元，代霍**学向安徽省**有限公司付钢材款45万元，代霍**学7次向鑫祥**有限公司付混凝土款合计230万元。2010年2月11日，参与涉案工程施工的农民工与当地材料供应商到霍*县政府上访，在霍*县政府办副主任杜*及县劳动局局长袁**主持协调下，霍**学董事长张**与晟**司涉案工地现场负责人金**达成协调意见，由霍**学直接给付上访的农民工工资及材料供应商货款。2009年1月17日至2011年2月25日期间，霍**学向孔**（孔*）、苏正好、夏**、彭**、孙**等施工班组负责人给付60笔工程款，合计24158405元，上述收款由孔**（孔*）、苏正好、夏**等经手人出具收款收条，并加盖晟**司霍**学项目部技术资料专用章。2009年2月23日至2010年12月23日，晟**司曾多次向霍**学发出催款函，敦促霍**学付款，霍**学均未予答复。

另查明：2009年4月17日，晟元**中学项目部（甲方）与刘**水磨石队（乙方）签订一份《项目工程分包协议书》，甲方将涉案工程1#、2#教学楼和办公楼水磨石地面工程分包给乙方施工，该协议甲方加盖晟元**中学项目部技术资料专用章，乙方刘**签字。2009年6月20日，晟元**中学项目部（甲方）与刘**水磨石班（乙方）签订一份《项目工程分包协议书》，甲方将涉案工程食堂水磨石面工程分包给乙方，该协议甲方孔**（孔*）签字，乙方刘**签字。2011年9月至2012年9月，霍**学通过直接或间接付款形式向刘**、孔**（孔*）给付一期水磨石工程款合计477600元，孔**（孔*）出具收条。2009年5月8日，霍**学（甲方）与姜**签订一份《消防施工合同》，霍**学将一期工程中的室内消火栓系统（不含泵房）及灭火器配置发包给姜**施工。2009年7月11日至2009年8月17日期间，霍**学给付***工程款合计30万元。2009年7月26日至2012年1月10日期间，霍**学通过直接或间接付款形式向孟*发给付贴地砖及辅助材料款合计497620元，孟*发书写一张总收条（孟*发打收条、领条、借条共计11张）。2009年7月31日，霍**学（甲方）与安徽世**限公司（乙方）签订一份《安徽省霍**学弱电系统承包合同》，霍**学将弱电项目工程发包给安徽世**限公司施工，合同价款为329787.32元。2009年8月13日至2010年12月30日期间，霍**学给付安徽**限公司地面砖货款929179元。2011年2月3日，霍**学与安徽省**有限公司签订一份《建设工程施工合同》，将涉案工程1#教师公寓发包给安徽省**有限公司承包施工，合同价款3773398.56元。

再查明：涉案合同约定郑**为涉案工程项目部经理，但郑**未常驻工地，晟**司派遣金**为涉案工程现场负责人，孔**（孔*）、苏正好、夏**、彭**、孙**等人系涉案工程各施工班组负责人。2013年11月25日，晟**司的涉案工程现场负责人金**、委托代理人张*，霍*中学委托代理人樊**到本院接受询问。2013年12月2日，晟**司的涉案工程现场负责人金**、委托代理人张*，施工班组负责人孔**（孔*）、夏**、彭**，霍*中学委托代理人樊**在此到本院接受询问。2013年12月25日，施工班组负责人彭**、夏**、孔**（孔*）、孙**等出具一份情况说明，对涉案工程的施工及霍*中学的付款缘由、付款数额予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效；2、晟**司诉请霍**学给付35138019.53元工程款及相应的利息，是否有依据；3、霍**学是否存在违约行为，晟**司要求其承担逾期付款违约金4625378.27元，并赔偿经济损失200万元，是否有依据。

（一）涉案《建设工程施工合同》、《补充协议》是否有效。霍*中学是独立法人，晟元公司是一家拥有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的建筑企业，双方均具有相应的民事权利能力和民事行为能力。涉案《建设工程施工合同》系双方协商一致达成的协议，意思表示真实，但对合同中约定的工程总价款35100436元是可调价还是固定价，双方存在争议。晟元公司认为涉案《建设工程施工合同》约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按照安徽省05年清单计算表及费用计算规定和安徽省建设厅文件、六安市相关部门的有关规定执行，材料价格按六安市信息家执行。（当月）”，故合同约定的工程总价款35100436元是可调价。霍*中学则辩称涉案工程招标文件规定“投标人中标后，按工程量清单报价部分其工程投标总报价除工程量增减、设计修改变更外，一次性包死，施工中不另行调整”，故合同约定的工程总价款35100436元是固定价，涉案《建设工程施工合同》关于采用可调价格合同的约定无效。经审查，涉案工程是法律规定必须招投标的工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和投标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”即双方应按照招投标文件签订合同。招投标文件规定合同价款为固定价，涉案合同约定为可调价，是对招投标内容进行实质性变更，违背了法律禁止性规定，该条款约定无效。晟元公司关于涉案工程总价款35100436元为可调价的主张不能成立，本院不予支持。涉案《建设工程施工合同》中关于可调价款的约定无效，其余条款有效。涉案工程总价款35100436元为固定价，本院予以确认。

2008年8月10日，晟**司派驻涉案工地现场负责人金**与霍*中学法定代表人张**签订一份《补充协议》。晟**司认为金**无权代表晟**司签订《补充协议》，该协议无效。经综合分析本案相关证据表明，在整个工程施工过程中，晟**司仅派遣金**常驻涉案工地负责，无论是涉案工程招投标，还是施工现场管理、工程材料的调配、施工现场相关矛盾的协商处理，均是金**代表晟**司直接参与并作出决定。应认定金**是代表晟**司对施工现场进行管理，其签订《补充协议》的行为属履行职务行为。将《补充协议》内容与《建设工程施工合同》内容相比较，主要是取消了1#教师楼公寓的施工，相应减少了施工范围，明细了工程款在各施工节点的付款数额。《补充协议》签订后，晟**司并未提出异议，亦未对1#教师楼公寓进行实际施工，实际认可了该《补充协议》。因此，《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效，晟**司关于金**未经授权签订《补充协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。

（二）晟**司诉请霍**学给付35138019.53元工程款及相应的利息，是否有依据。2010年10月29日，晟**司向霍**学提交了涉案工程决算资料，并依据该工程决算诉请霍**学给付35138019.53元工程款。经审查，晟**司是依据涉案合同约定的可调价计算工程价款，而该计价依据因违背招投标文件而被确认为无效，故该决算资料的计算依据存在错误。同时，该工程决算文件将晟**司未施工的1#教师公寓误写为2#教师公寓，并计入工程造价范围，与客观事实明显不符，霍**学不认可。因此，晟**司主张依据其提交的工程决算报告结算工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于霍*中学已付工程数额款，对合肥宁**限公司代付晟**司340万工程款，双方不存在争议，本院予以确认。对霍*中学给付施工班组的24158405元工程款，双方存在争议。晟**司认为涉案合同指定了付款帐户，霍*中学将巨额工程款直接付给施工班组，真实性无法查证，即使是真实的，霍*中学不按约定付款，显属违约。霍*中学认为上述付款是经晟**司工地现场负责人金**同意，且加盖了晟**司的技术资料专用章，由晟**司施工班组负责人签字，付款真实有效。经审查，由于晟**司没有正式成立工程项目部，合同约定的项目经理未能到位，财务、技术质量等工地管理人员没有委派，工地管理混乱，存在工程分解到各个施工班组施工，没有专业财务人员管理财，资金投入不足等情况，故应认定晟**司没有正确履行自己的合同义务。为此，施工期间，常有农民工向霍*中学讨要工资，材料供应商向霍*中学催讨材料款，并到当地有关部门上访，干扰工程施工等情况发生，施工班组亦要求霍*中学直接支付款项，霍*中学为确保工程顺利进行，在当地政府有关部门协调下，金**同意直接将工程款给付施工班组，材料款直接给付材料供应商。经询问，施工班组负责人对收到相应款项表示认可，并出具说明予以进一步确认。晟**司虽对上述付款的真实性提出异议，但未能提供证据予以佐证，本院对上述付款的真实性、合法性予以确认。同理，霍*中学给付一期水磨石工程款合计477600元，亦属于霍*中学付款，本院予以确认。

关于霍**学直接采购大量工程材料的付款情况，具体包括：给付安徽**限公司的地面砖货款929179元；给付合肥宁**限公司代霍**学给付鑫祥**有限公司共7笔混凝土款项合计230万元；代霍**学给付安徽省**有限公司钢材款45万元；合计3679179元，能否作为已付工程款问题。晟**司认为霍**学擅自采购工程材料，属于违约行为，且未提供证据证明上述材料用于涉案工程，不予认可。由于上述材料均属于涉案工程所需的施工材料，晟**司未提供证据证明上述材料用量异常，也未提供证据证明上述材料由晟**司自行采购或被霍**学挪作他用。相反，霍**学自行采购大量工程所需材料，证明了晟**司未能履行包工包料的合同义务，致材料供应商向霍**学催要材料款并上访，晟**司履行义务存在瑕疵。因此，晟**司的异议不能成立，本院不予支持，对上述付款的真实性，本院予以确认，并作为已付工程款予以认定。

关于涉案合同项下哪些工程晟**司未施工，应扣减多少工程款问题。涉案1#楼教师公寓、弱电工程、消防工程，晟**司未按合同约定进行施工是不争的事实，1#楼教师公寓造价3773398.56元应从涉案工程总价款中扣除，晟**司无异议。但晟**司认为弱电工程（工程价款329787.74元）、消防工程（工程价款30万元）不属于其施工范围。经审查，在晟**司报价清单中有消火栓、消防水泵接合器、干粉灭火器、消火栓镀锌钢管等消防项目，有有线电视、电器配管、电器配线、终端电阻、电视插座、电脑线等弱电项目，因此，晟**司认为弱电工程、消防工程不属于其施工范围的主张与合同约定不符，本院不予采信。上述晟**司未施工的工程价款合计4403186.30元（3773398.56元＋329787.74元＋30万元），应从涉案工程总价款中扣除。

综上，涉案工程合同价为35100436元，减去晟**司未施工工程价款4403186.30元，霍**学应付的工程价款为30697249.7元，霍**学已付工程款31715184元，（340万元＋24158405元＋477600元＋929179元＋230万元＋45万元），霍**学已履行了全部付款义务。晟**司诉请霍**学给付35138019.53元工程欠款及相应利息的主张，依据不足，本院不予支持。

（三）霍*中学是否存在违约行为，晟**司要求其承担逾期付款违约金4625378.27元并赔偿经济损失200万元，是否有依据。涉案合同约定霍*中学向晟**司指定银行帐户汇款，截至2010年2月2日，霍*中学仅向该指定银行帐户汇款340万元，亦未按照涉案补充协议履行付款义务，霍*中学直接将工程款给付施工班组，将材料款给付材料供应商，确实不符合合同约定。但晟**司未按合同约定组建规范的工程项目部，项目经理、技术人员、质检人员、财务人员均未按约配备，工程存在随意转包、分包现象，施工现场管理混乱，应认定晟**司疏于管理，少于投入，未积极、正确、全面履行合同义务。霍*中学为资金安全与工程顺利开展，改变了工程款的给付方式，直接将工程款、材料款给付给施工班组与材料供应商，且已实际履行完毕，并无明显过错。因此，晟**司要求霍*中学承担逾期付款违约金4625378.27元，并承担200万元的经济损失，没有依据，本院不予支持。

综上，晟**司的诉请没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第七十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回晟元**公司的诉讼请求。

案件受理费296871元，由晟元**公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人**人民法院。

裁判日期

二〇一四年七月七日