上诉**包公司与上诉**弘公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人**包公司（简称广**公司）与上诉人安徽万**限公司（简称安**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2010）六*一初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月16日公开开庭进行了审理。广**公司的委托代理人张某某，安**公司的委托代理人王*、李*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2005年8月20日，广**公司与安**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：广**公司（乙方）作为承包方，承建安**公司（甲方）的霍山县湖滨旅游度园工程，承包范围包括酒店主楼A、副楼B及C基础和主体土建，A楼部分水电；承包方式：包工、包料；开工日期2005年9月5日，竣工日期2005年12月5日，总日历工期天数90个工作日（雨天顺延）；合同价款：人民币13582938.77元。此报价所包含的内容为甲乙双方确认的图纸和报价书的内容。合同第13条：由于不可抗力的原因造成工期延误，经甲方代表确认，工期延误。合同第17条：合同价款形式，根据甲方提供的图纸及双方确定的预算组成的合同总价；调整的方式为若甲方代表确认设计变更，则乙方根据此设计变更另行签证，由甲方代表审核确认，双方按签证的工程量及独立费结算。合同第19条：（1）合同签订之日起10日内甲方按合同金额的10%，即1358293.88元支付予乙；（2）工程施工进行到首层地面完成时，按合同金额的20%，即2716587.76元支付予乙方；（3）工程施工进行到三层地面完成时，支付合同金额的20%，即2716587.76元支付予乙方；（4）工程施工进行到主体封顶时，按合同金额的10%，即1358293.88元支付予乙；（5）主体完工后60天，甲方需按合同金额的20%，即2716587.76元支付予乙方；（6）主体完工后120天，甲方需按合同金额的15%，即2037440.82元支付予乙；（7）余款合同金额的5%，即679146.94元待工程验收1年后结清。合同另对竣工结算方式等事项进行了约定。合同签订后，广**公司即组织施工。2007年上半年，该工程主体部分完工。截止2007年11月27日，安**公司共付款金额为12139899.40元。2010年10月广**公司向原审法院提起诉讼，请求判令：安**公司支付尚欠其的工程款8196284.67元，并赔偿按中**银行同期同类逾期贷款利率，自2008年11月13日起至立案之日止的利息损失1270000，其余利息计至清偿之日止。本案诉讼费由安**公司承担。安**公司提起反诉，请求判令：1、广**公司继续履行《建筑工程施工合同》，立即复工承建未完成的工程；2、广**公司返还安**公司多付的工程款200万元；3、广**公司赔偿因逾期交付工程造成的经济损失700万元（2010年月1日至2010年12月31日）；反诉费用由广**公司承担。

原审庭审中，安**公司当庭撤回要求广**公司返还其多付的工程款200万元的反诉请求，并认可广**公司施工的八角楼工程不在双方签订的合同范围内。广**公司申请对其承建的已完工程进行造价鉴定。原审法院依法委托安徽中**责任公司对涉案工程造价进行鉴定，2012年5月31日，该公司出具皖中信鉴字（2012）022号报告书，结论为工程造价金额为：13127098.11元。

一审法院认为

原审法院认为：综合双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：1、安徽中**责任公司皖中信鉴字（2012）022号报告书能否作为定案依据，安**公司尚欠广**公司工程款的数额；2、广**公司是否存在违约行为，安**公司反诉主张经济损失700万元，有无事实和法律依据。

关于争议焦**，皖中信鉴字（2012）022号报告书是由原审法院依法委托鉴定的，鉴定程序合法，该鉴定结论是经过现场查看、开挖，鉴定部门充分听取了双方的意见后得出的结论，且对广**公司提出的异议，予以书面回复。广**公司虽对鉴定结论及过程持有异议，但也未提出重新鉴定的申请。故鉴定结论客观、真实，可以作为认定广**公司完成的工程造价（不含八角楼部分）的依据。

关于争议焦点二，庭审中，广**公司认可尚有部分工程未完工，存在违约行为。经原审法院释**是否仍愿就未完工程继续履行，其未予明确答复，应视为其以自己的行为表明不继续履行合同。安**公司未提供充分、有效的证据证明因广**公司未全部履行合同，给其造成损失的具体数额，故对安**公司要求广**公司继续履行合同及赔偿损失的请求，不予支持。

综上，广东承包公司诉请部分成立，予以部分支持，安**公司应支付广东承包公司的工程款987198.71元（13127098.11-12139899.40）。因广东承包公司在履行合同过程中，自身存在违约行为，其要求按逾期未支付工程款的利息，可从其起诉之日起计算。安**公司的反诉请求，理由不足，应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，判决：一、安**公司于判决生效之日起十日内一次性支付广东承包公司工程款987198.71元，从2010年8月15日起，至判决生效之日止，按中**银行同期同类贷款利率计息；二、驳回安**公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78100元；反诉案件受理费74800元，减半收取37400元；鉴定费210000元，合计325500元，广东承包公司承担205500元，安**公司承担120000元。

广**公司、安**公司均不服上述判决，向本院提起上诉。广**公司上诉称：1、原判以皖中信鉴字（2012）022号报告为依据认定涉案工程造价错误。（1）安**公司代表人陈**已在《工程结算审定单》上签字确认“工程情况属实，请予审核”，应当以《工程结算审定单》确认的工程量为基础，对工程造价作出鉴定。（2）皖中信鉴字（2012）022号报告中没有具体列明土建、安装变更签证增加工程量，导致广**公司无法核对具体的工程量。广**公司向原审法院提交一套变更部分的图纸，但该图纸在鉴定过程中不知去向，从而导致涉案工程的变更部分基本没有进行鉴定。2、广**公司不存在违约，之所以没有完工，是安**公司与当地政府因土地问题产生矛盾后安**公司要求广**公司停工造成的。安**公司应从2008年11月13日支付欠付工程款的利息。请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、安**公司支付其工程款7031148.55元及逾期付款利息（自2008年11月13日起计算至付清之日止）；3、安**公司承担全部诉讼费用。

被上诉人辩称

安**公司答辩称：原判以皖中信鉴字（2012）022号报告为依据认定涉案工程造价准确，广东承包公司没有全面履行合同义务，存在明显违约，其上诉理由不能成立。请求二审法院驳回其上诉。

安**公司上诉称：1、双方签订的施工合同约定，广**公司施工的工程应于2005年12月5日工程竣工验收，但至今没有竣工。由于涉案工程系安**公司用于酒店经营，七年来没有产生任何效益，给安**公司造成的损失明显存在，安**公司举证《酒店分析报告》说明了损失情况，也申请原审法院对经营损失进行鉴定，但没有得到原审法院的支持。原判驳回安**公司的反诉请求错误。2、鉴定报告中未签证部分工程款不应计入工程价款。请求二审法院改判：1、广**公司赔偿逾期交付工程给其造成的经济损失700万元；2、安**公司不承担未签证部分工程价款。

广**公司答辩称：1、广**公司不存在任何违约行为，收尾工程未完工是由于安**公司没有按照约定支付工程款，以及安**公司与当地政府就土地问题没有解决造成广**公司停工。2、安**公司存在违约，其主张经济损失没有事实和法律依据。3、安**公司原审期间未对未签证部分价款提出异议，且广**公司实际进行了施工，应当计入工程款中。请求二审法院驳回安**公司的上诉。

二审庭审中，安**公司提供以下证据：1、照片两张，证明：涉案工程仍处于停滞状态。2、《司法鉴定申请书》，证明：在原审期间安**公司向原审法院申请对酒店经营损失进行司法鉴定，原审法院既没有同意鉴定，又对安**公司提供的《酒店分析报告》所确认的经营利润，不予认定错误。3、《法律意见书》，证明：在诉讼前，广**公司的代理人向广**公司提醒工程先验收，再进行诉讼。广**公司质证认为：1、代理人没有到过现场，对其真实性无法确定。即使真实的，也不能说明涉案工程未完工的原因在于广**公司。2、对《司法鉴定申请书》的真实性没有异议，安**公司没有损失，也无法鉴定，原审法院不同意鉴定正确。3、对《法律意见书》真实性有异议，没有原件，不予认定。

本院认证如下：1、原审期间双方对涉案工程处于停滞状态没有异议，该照片可以证明工程处于停滞状态。2、《司法鉴定申请书》证明安**公司曾向原审法院申请对酒店经营损失进行鉴定的事实。3、《法律意见书》系复印件，不能作为认定本案事实的依据。

二审另查明：原审法院委托合肥斛**程公司对工程基础开挖深度采取钻探取孔抽样方式进行鉴定，该公司出具的《霍山湖滨度假酒店地层分析报告》，报告内容与未签证部分的施工内容一致。

双方所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、皖中信鉴字（2012）022号鉴定报告能否作为确定工程价款的依据，安**公司欠付工程款及利息是多少；2、广**公司是否存在逾期完工的违约行为，对此承担怎样的责任。

（一）关于皖中信鉴字（2012）022号鉴定报告能否作为确定工程价款的依据，安**公司欠付工程款及利息是多少。原审法院依据广**公司的申请委托安徽中**责任公司对涉案工程价款进行鉴定，该公司出具的皖中信鉴字（2012）022号报告中明确记载了土建、安装变更签证具体工程量，并在一、二审中对广**公司提出的异议给予答复。广**公司称增加工程量的图纸在鉴定过程中遗失，导致增加的工程量没有鉴定，因没有提供任何证据予以证明，本院不予采纳。广**公司主张安**公司代表人陈**已在《工程结算审定单》上签字确认“工程情况属实，请予审核”，应当依据《工程结算审定单》确定的工程量进行鉴定工程造价，因广**公司提交的《工程结算审定单》为复印件，安**公司对其真实性不予认可，该审定单不能作为认定涉案工程量的依据，对其该项主张本院不予支持。因此，广**公司提出皖中信鉴字（2012）022号报告不能作为认定涉案工程价款的依据的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。对未签证部分是否进行施工，原审法院委托合肥斛**程公司进行实地勘探，该公司出具的《霍山湖滨度假酒店地层分析报告》内容与未签证部分的施工内容一致，故可以确认广**公司已对未签证部分工程进行施工。原审期间，安**公司对安徽中**责任公司出具的鉴定结论没有提出异议，故安**公司提出未签证部分工程款不应计入工程价款的上诉理由与事实不符，本院不予支持。涉案工程价款经鉴定为13127098.11元，扣除安**公司已付工程款12139899.40元，原审判令安**公司尚欠广**公司工程款987198.71元及其利息，利息从起诉之日（2010年8月15日）计算并无不当。广**公司施工的涉案工程尚未全部完工，其要求自2008年11月13日起计算相应的欠款利息没有依据，本院不予支持。

（二）关于广**公司是否存在逾期完工的违约行为，对此承担怎样的责任。广**公司承建的涉案主体工程仅部分完工，尚未全部完工，也没有进行竣工验收，广**公司、安**公司对此均无异议。对涉案工程未全部完工，不能按期交付的原因，广**公司认为是由于安**公司没有按照合同约定支付工程款，以及安**公司与当地政府就土地问题没有解决造成广**公司停工。经查，双方合同约定，涉案工程价款为13582938.77元，主体完工后60天，甲方需按合同金额的20%，即付至合同总价的80%，而广**公司施工的主体工程仅部分完工，安**公司已付至89.4%（13582938.77元，12139899.40元），所以，广**公司提出安**公司没有按约支付工程款的上诉理由与事实不符，本院不予采信。广**公司提出安**公司与当地政府就土地问题没有解决造成其停工的上诉理由，没有提供任何证据予以证明，本院亦不予采信。因此，原判认定广**公司逾期完工构成违约并无不当，应予维持。广**公司逾期完工给安**公司造成损失虽客观存在，但鉴于安**公司仅要求广**公司赔偿其于2010年月1日至2010年12月31日间的酒店经营损失700万元，因安**公司建设的工程尚未进行酒店经营，该时间段是否盈利，盈利多少均处不确定的状态，也没有参照的具体依据。安**公司自行制作的《酒店分析报告》未能说明盈利700万元具体依据，广**公司又不予认可，因此，原审法院对酒店损失未进行鉴定以及酒店经营损失700万元不予认定并无不当，安**公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。如有其他损失证据，安**公司可另行主张。

综上，广东承包公司、安**公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费115806元，广东**包公司负担54788元，安徽万**限公司负担61018元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年六月十三日