马鞍山**限公司与安徽省和县第一建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**料有限公司（简称中**司）因与被上诉人安徽省和县第一建筑安装工程公司（简称和县一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**人民法院（2012）马*三初字第00065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月31日公开开庭进行了审理。中**司的委托代理人张*、郝振河，和县一建的委托代理人张**、梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年1月12日，发包人中**司（甲方）与承包人和县一建（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：一、工程承包范围为中海化工一期工程全部土建、水电及附属工程。二、合同工期为2010年1月16日至2010年6月30日。三、合同价款暂定1500万元。在合同专有条款部分约定：1、图纸会审和设计交底时间：进场后的五个工作日内进行。2、工程款（进度款）支付：按单项工程计，基础验收合格付单项工程造价的10%，主体结构浇顶付至50%，竣工后付至70%，余款在验收合格后半年内付至95%，剩余5%作为质量保修金在两年内返还给乙方。3、钢材价格按信息价下浮3%，其余材料价格按信息价下浮5%，工程中使用的商品砼由甲方负责供应，在进行拨付工程款时实时扣除，乙方使用的砼量由乙方掌握。4、竣工验收与结算：乙方在单项工程竣工后一个月内提交决算报告，甲方一个月内进行审核完毕。5、承包人在单项工程竣工后一个月内提供竣工图壹套。在合同补充条款中约定：履约保证金30万元转为质量保证金，此款在主要单项工程主体基本结束时返还给乙方。

合同签订后，和县一建进行了施工。2010年3月11日，中**司向和县一建发出一份通知，载明：一、合成大楼主体工程结束时间为2010年5月末，围护结构及装饰工程与设备安装同时进行，全部竣工日期为2010年8月10日。二、办公楼、综合楼、研发中心工程在2010年6月30日前全部竣工，确保我方有充足的时间进行内部装潢。三、其余工程及附属工程必须在8月10日前全部竣工。对一、二、三条每款每延迟壹天则罚款500元。和县一建项目负责人张**签收了该通知。2010年7月29日，和县一建、中**司及勘察、设计、监理单位对办公楼、研发中心进行了验收。2010年8月20日，对综合楼、合成大楼工程进行验收。2010年11月4日，对精萘车间进行验收。2010年12月2日，对萘仓库工程进行了验收。2011年5月8日，中**司在涉案工程处举行了开业典礼。2011年12月19日，和县一建向中**司报送了工程结算书。2012年2月28日，中**司又向和县一建发出一份通知，载明：中**司一期工程由贵公司承建其中两个污水池，只开挖基础的打垫层工作，一直没有继续施工。自2011年6月施工人员全部撤离现场，到贵池海**本公司多次催建，但始终不能复建。已经严重影响到本公司工程消防安全、环保验收。鉴于以上情况，本公司通知贵公司终止两个污水池施工。请贵公司确认两污水池已完成工作内容，核量按决算为准。2012年6月5日，中**司再次发出一份通知，载明：因综合楼的食堂、宿舍、卫生间漏水严重，综合楼走道、乒乓球室墙面中度开裂，办公楼的墙体渗水、楼梯间漏水，精萘车间墙体漏水，配电室等附属设施墙面开裂等质量问题需要贵公司尽快进行返修、保修。2012年8月6日，中**司（甲方）与和县一建（乙方）达成一份协议，约定：由乙方将其施工的项目的工程资料、非乙方施工的项目由甲方提供符合要求的工程技术资料交予乙方整理，待甲方将工程资料完整交予乙方20日内，乙方负责将整体工程资料整理完毕并交付城建档案馆，完成该项工作的总费用98000元整（不含税费及企业管理费，但包括办公楼、综合楼、研发中心外装饰项目的总服务费58000元）。待乙方将所有工程竣工资料交付备案、提交竣工验收报告并验收合格后，甲方将该费用一次性支付乙方（不列入工程决算）。

另查明：2011年12月30日，经中**司与和县一建核对往来账目，双方共同确认中**司共计付款12755257元（含商品砼抵款的2885257元及2011年7月26日支付的票号为31400051-20260602票面价值为20万元的承兑汇票一张），核对后，中**司又向和县一建支付了工程款5168144.5元（含中**司佘**代付5万元）。上述核对数额中，2011年7月1日前支付788万元；2012年1月1日前支付15055257元（依据双方于2011年12月30日对账数额，含有抵商品砼款）；2012年1月21日前支付17658444元；2012年8月27日支付垫付施工证专项费用114500元；2013年2月28日支付10万元。另中**司以和县一建施工负责人张**已签收到原件为由，主张其于2011年11月28日至2011年12月24日之间支付了284万元的10张承兑汇票，和县一建则认为其系为所抵的商品砼款做账才写的收到原件，实际并未收到承兑汇票的原件。

2010年12月27日，中国十**土公司（甲方）、和县一建马鞍山分公司（乙方）、昆山市**有限公司（丙方）签订一份三方抵款协议，约定乙方所欠甲方混凝土款270300元转作甲方支付丙方的外加剂款。2011年11月15日，马鞍山市**有限公司（甲方）、和县一建中海化工项目部（乙方）、中**司（丙方）、昆山市**有限公司（丁*）达成一份协议，约定：乙方所欠甲方砼款共计741612.5元，将其中420855元作为抵销甲方所欠丁*货款，其剩余砼款320757.7元由丙方代乙方支付该款。2011年11月25日，和县一建（乙方）与马鞍山市**有限公司（甲方）签订一份和解协议书，约定：乙方在中**司项目拖欠货款741612.5元，经2011年11月15日双方达成协议，已抵销甲方欠昆山市**有限公司420855元，乙方尚欠甲方320757.7元。此后乙方支付承兑汇票300000元及20757元现金，该项目所欠货款双方已全部结清。2012年1月4日，和县一建中海化工项目部（甲方）、中国十**土公司（乙方）、昆山市**有限公司（丙方）达成一份三方抵款协议，约定：甲方所欠乙方混凝土款2143644.5元，由丙方代中**司支付给甲方，款项数额2143644.5元由乙方欠丙方的外加剂款项中扣除。同日，中国十**土公司向和县一建出具一份收据，载明收到和县一建中海化工项目部砼款2143644.5元，收款方式为承兑。中国十**土公司于2013年5月2日出具一份证明，载明：兹证明2012年1月4日，我单位对和县一建中海化工项目（和县第一建筑安装工程公司），开具的收到该单位砼款2143644.50元承兑收据是让和县一建走账使用，实际上没有收到和县一建的承兑汇票。中**司一期工程所用混凝土（商品砼）款已依照2012年1月4日的《三方抵款协议》，用昆山市**有限公司（现中**司）的外加剂款与混凝土款相互抵消，不存在相互支付货款事宜。后由于和县一建与中**司就涉案工程结算等问题发生纠纷，和县一建于2012年5月4日诉诸法院，请求判令：1、中**司立即支付工程款4821945.45元，其他费用共计90万元（包括垫付混凝土款40万元、保证金30万元、返还10万元、赔偿事故池及污水池违约损失10万元），逾期利息1018900.15元，承兑贴息290362.90元，合计7031208.5元。中**司随后提起反诉，请求判令：1、和县一建支付延期完工违约金57.5万元；2、和县一建交付完整竣工资料、竣工验收报告和一套竣工图；3、和县一建履行工程质量保修义务；4、和县一建承担本案反诉费用。

一审法院认为

在案件审理过程中，经中**司申请，原审法院委托，安徽博**限公司对涉案工程价款进行鉴定，并出具了皖博亚马基审字（2013）0302号鉴定报告，认为涉案工程造价为22427202.45元（含商品砼价格为3789115.76元）。

原审法院认为：中**司与和县一建签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应全面履行合同义务。

（一）中**司是否差欠和县一建工程款。关于涉案工程总价款问题。涉案工程已于2011年5月8日投入使用，涉案工程价款经过鉴定，安徽博**限公司出具了皖博亚马基审字（2013）0302号鉴定报告，认为涉案工程实际造价为22427202.45元（含商品砼价格为3789115.76元）。该鉴定报告鉴定程序合法，结果并无不当，可以作为确定涉案工程造价的依据。中**司主张和县一建利用了安徽慈**限公司遗留的临时设施，应扣除相应的费用42000元，并提交了其与安徽慈**限公司之间签订的协议。但该协议仅是其与安徽慈**限公司之间的约定，其与和县一建之间对此笔费用没有约定，且和县一建对该事实不予认可，故对中**司的该项主张不予支持。中**司又主张商品砼系其供应，应在工程实际造价中扣除，但从和县一建提交的其与中国十**土公司签订的买卖合同、与马鞍山市**有限公司签订的抵款协议及和解协议等证据来看，和县一建与中国十**土公司、马鞍山市**有限公司签订相关的商品砼买卖合同，因买卖合同所产生的风险也均由和县一建负担，故商品砼应是和县一建进行采购。因付款系中**司与供应商之间的款项相互冲抵，该冲抵款项应视为中**司向和县一建支付的工程款。和县一建另主张的2012年8月6日所约定的总费用98000元，因和县一建尚未将涉案工程的竣工资料交付备案，不符合付款条件，故在本案中不予支持。

关于中**司已付款问题。中**司与和县一建于2011年12月30日进行对账，确认中**司共计付款12755257元（含商品砼抵款的2885257元），其后中**司又支付5168144.5元（含中**司佘**代付的5万元），故中**司共付款17923401.5元。中**司称其于2011年11月28日、2011年12月3日、2011年12月14日、2011年12月24日共向和县一建支付10张承兑汇票共计284万元，和县一建项目负责人张**签字确认收到原件。但和县一建否认拿到原件，其辨称仅为走账用才写收到原件，实际取走的系复印件。经审查，和县一建并未收到该10张承兑汇票的原件，具体理由如下：首先，双方于2011年12月30日已对双方往来明细进行了核对，对账中并未计入该10张承兑汇票的金额，仅计入混凝土抵款2885257元；其次，经和县一建申请，依法调取其中的4张承兑汇票中，中**司后的被背书人均不是和县一建；最后，从中国十**土公司出具的收据及其于2013年5月2日出具的证明来看，该公司亦曾为走账使用出具收据表明收到2143644.5元承兑汇票，实际未收到和县一建的承兑汇票，与和县一建的主张相互佐证。综上，对中**司主张和县一建收到该10张承兑汇票的意见，不予采信。关于中**司主张的垫付102500元建筑活动综合技术服务费，因其未提交有效的交费凭证，故不予支持。

至于和县一建所主张的320757元砼款问题。和县一建与中国十**土公司、昆山市**有限公司分别于2010年12月27日、2012年1月4日签订两份三方抵款协议，抵扣砼款的数额分别为270300元、2143644.5元。后和县一建又与马鞍山市**有限公司、中**司、昆山**材实业有限于2011年11月15日签订一份协议，共抵扣货款420855元，另约定抵款后剩余的砼款320757元由中**司代和县一建支付，但中**司并未提交其代和县一建支付的证据，且在2011年11月25日的和县一建与马鞍山市**有限公司签订的和解协议中又约定和县一建支付承兑汇票30万元及现金20757元，故该款应为和县一建支付。综上，中**司共以抵款的形式向和县一建支付的款项数额为2834799.5元（270300元＋2143644.5元＋420855元）。

和县一建主张中**司应返还其10万元，理由为其出具了30万元的收条，而中**司仅支付20万元承兑汇票。经审查，中**司在计算已付工程款的数额时，实际是以20万元承兑汇票的数额计算，并非按收据所载的30万元数额计算，不存在返还10万元款项的问题。因此，和县一建的上述主张不能成立，不予支持。

综上，中**司共向和县一建支付工程款的数额为17872944元（12755257元＋5168144.5元-（2885257元-2834799.5元）］，尚欠和县一建工程款的数额为4554258.45元（22427202.45元-17872944元）。

（二）关于逾期付款利息问题。对于付款进度，双方约定：基础验收合格付单项工程造价的10%，主体结构浇顶付至50%，竣工后付至70%，余款在验收合格后半年内付至95%，剩余5%作为质量保修金在两年内返还给乙方。2010年5月8日，中**司举行了开业典礼，实际使用了涉案工程，此时应视为竣工验收合格，但从2012年2月28日中**司向和县一建所发出的通知看，中**司举行开业典礼后，和县一建仍进行了部分施工，直至2011年6月才撤场，此后再无施工，故实际竣工验收合格日期可顺延至2011年7月1日。此时，按双方所约定的合同暂定价1500万元计算，中**司应付1050万元（1500万元×70%），中**司已付工程款数额为788万元，但考虑到和县一建所供应的商品混凝土系抵款，金额共达2834799.5元，总计10714799.5元，故中**司在该次支付进度款的数额不违反合同约定。2012年1月1日，即竣工验收合格后半年后，因双方仍尚未决算，故仍应按合同约定暂定价支付工程进度款，中**司应支付1425万元，中**司实际支付超过了该数额，亦未构成违约。但和县一建已于2011年12月19日向中**司送达了结算书，依据双方约定，中**司应在一个月内审核完毕，而中**司并未按约在一个月内审核完毕，故中**司应按最终结算额自2012年1月20日支付工程款，即应支付进度款21305842.33元（22427202.45元×95%），而中**司仅付款17658444元，尚有3647398.33元未支付，故中**司应自此时按同期银行贷款利率支付迟延履行利息（应扣除2012年8月27日支付114500元、2013年2月28日支付100000元的利息），数额为340510元（3647398.33元×6.65%×526天／365天-114500元×6.65%×308天／365天-100000元×6.65%×143天／365天）。因2013年7月1日，两年质量保证金已期满，故此后应以4554258.45元为基数按同期银行贷款利率支付迟延履行利息。

（三）关于承兑汇票的贴现利息问题。和县一建主张其收到承兑汇票的贴现利息，因和县一建在取得承兑汇票时即应知道该汇票为指定日期付款，并非当即兑现，在未与中**司另行约定贴现利息的情况下，其仍予以接受，应视为已接受该种付款方式，故对其另行主张贴现利息，于法无据，不予支持。

（四）关于保证金问题。双方在《建设工程施工合同》中约定：履约保证金30万元转为质量保证金，此款在主要单项工程主体基本结束时返还给乙方（主要单项为合成大楼、办公楼、研发中心综合楼）。经查，合成大楼、办公楼、研发中心、综合楼的主体部分最迟于2010年8月20日予以验收，此时，中**司即应返还30万元保证金，故对和县一建现要求中**司返还保证金的诉请，予以支持。

（五）关于中**司主张的延期完工违约金问题。双方在《建设工程施工合同》中约定，涉案工程的开工日期为2010年1月16日，竣工日期为2010年6月30日。和县一建称其实际进场时间为2010年3月，但其没有提交任何证据予以证实。为确保工程进度，中**司于2010年3月11日发出一份通知，载明：经协商，确定合成大楼全部竣工日期为2010年8月10日，办公楼、综合楼、研发中心竣工时间为2010年6月30日，其余工程及附属工程须在2010年8月10日前竣工，否则每款每延迟壹天，罚款500元。和县一建施工负责人张**并未提出异议，亦签收了该通知。这应视为双方就竣工日期及违约责任进行了约定。而从验收记录来看，合成大楼于2010年8月20日验收合格，办公楼、综合楼、研发中心中综合楼也是于2010年8月20日验收合格，分别延迟了10天、51天，依照《关于工程施工进度的通知》约定，和县一建应承担的违约金的数额为5000元（10天×500元／天）及25500元（51天×500元／天）。对于附属工程，直至2011年7月1日前，和县一建撤场亦未全部完成，故和县一建应承担违约金至2011年7月1日，其数额为162000元（324天×500元／天）。至于和县一建撤场后，并未再进行施工，中**司也于2012年2月28日发函不再将污水池等交由和县一建施工，故双方之间的《建设工程施工合同》已于和县一建撤场时终止履行，中**司再主张之后的违约金，于法无据，不予支持。综上，和县一建应向中**司支付迟延完工违约金的数额为192500元。

关于和县一建主张赔偿事故池及污水池违约损失10万元等问题。从中**司于2012年2月28日向和县一建发出的通知可以看出，和县一建虽承建两个污水池的工程，但只进行开挖基础的打垫层工作，后续施工一直没有进行，在此情况下，中**司将该工程交由他人进行施工并无不当。因此，和县一建认为中**司构成违约，应赔偿其损失10万元的主张不能成立，不予支持。中**司主张综合楼的食堂、宿舍、卫生间漏水严重等质量问题需要维修，和县一建对此并无异议，依法予以确认。关于中**司主张和县一建应交付完整竣工资料、竣工验收报告和竣工图的问题，和县一建作为承包人，交付涉案工程的相关施工资料是其法定义务，故对中**司的该项主张，予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、中**司于判决生效之日起十五日内支付和县一建工程款4554258.45元、逾期付款利息340510元（计算至2013年7月1日），2013年7月1日后以4554258.45元为基数按同期银行贷款利率计算至判决给付之日。2、中**司于判决生效之日起十五日内返还和县一建保证金30万元。3、和县一建于判决生效之日起十五日内向中**司支付逾期完工违约金192500元。4、和县一建公司于判决生效之日起十五日内向中**司交付完整的竣工资料（包括竣工验收报告、竣工图等）。5、和县一建于判决生效之日起三十日内对保修期内涉案工程所出现的食堂、宿舍、卫生间漏水等质量问题进行维修。6、驳回和县一建的其他诉讼请求。7、驳回中**司的其他反诉请求。本诉案件受理费84588元，保全费5000元，由和县一建负担38925元，中**司50663元；反诉案件受理费4775元，由中**司负担2700元，和县一建负担2075元。鉴定费277907元，中**司负担224272元，和县一负担53635元。

上诉人诉称

中**司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、涉案鉴定报告核定工程价款22427202.45元（含商品砼价格3789115.76元），而商品砼为中**司所供，所以，实际工程总价应为22427202.45-3789115u003d18596086.69元。原审判决认定工程价款有误。2、双方在合同履行过程中议定的商品砼价款为2885257元，鉴定机构按照信息价鉴定的商品砼价款为3789115.76元，两者相差903858.76元，原审法院没有考虑两者之间的差别，判决有误。3、中**司提供的证据证实中**司支付的工程款已达1800多万，已远远超过了工程进度款的支付进度，中**司没有违约，不应承担逾期付款利息。4、原审法院认定中**司支付和县一建工程款总数有误，中**司实际支付的工程款为20907901.50元，尤其是10张承兑汇票，和县一建项目负责人亲自签收承兑汇票原件，而原审法院不予认定，事实不清。5、本案和县一建存在严重违约，其中合成大楼延期271天，办公大楼、综合大楼、研发中心合计延期312天，两个污水池合计延期567天，按每延期一天违约金500元计算，三项合计违约金为57.5万元，原判计算违约金错误。6、中**司一期办公楼主体结构中个别柱偏离，和县一建应承担保修责任。

被上诉人辩称

针对中**司的上诉，和县一建答辩称：1、中**司共支付17872944元，这个数字是双方于2011年12月30日经过对账确认的。2、涉案工程商品砼按约应由中**司提供，但在施工过程中中**司没有按约履行，是和县一建自行采购，并通过抵款的方式抵扣了，和县一建已提供充足证据予以佐证。3、一审时，经中**司申请，原审法院委托，安徽博**限公司对工程造价进行鉴定，并出具鉴定报告，该鉴定报告程序合法，应作为确定涉案工程造价的依据。4、关于逾期付款利息问题，根据涉案工程鉴定结论，工程总造价2242702.45元，中**司没有按约付款，应该支付逾期利息。5、和县一建认可涉案工程质量存在问题，愿意承担维修责任，但并非中**司主张的质量问题。

二审庭审中，双方所举证据与质证意见均与原审相同，本院认证意见与原审一致。

本院查明

经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、涉案商品砼是否由中**司按约供应，涉案鉴定报告对商品砼价格核算方式是否正确；2、和县一建是否收到中**司的10张承兑汇票原件；3、中**司应否承担逾期付款利息；4、和县一建对工期延误应承担的违约责任。

（一）涉案商品砼是否由中**司按约供应，涉案鉴定报告对商品砼价格核算方式是否正确。涉案合同约定由中**司供应商品砼，但在实际履行过程中，中**司没有按约供应商品砼。原审庭审中，和县一建提供其与中国十七**凝土公司于2010年4月7日签订的《商品混凝土购销合同》、2011年11月15日的四方协议、2011年11月25日其与马鞍山市**有限公司的和解协议，均明确记载和县一建是涉案商品砼的采购方，一审时，中**司对上述证据的真实性予以认可，故其上诉提出涉案商品砼是其按约供应给和县一建，显与事实不符。因此，中**司的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。

中**司上诉主张商品砼价款应据实结算为2885257元。经查，涉案商品砼由和县一建自行采购，商品砼属涉案工程造价组成部分，对商品砼价款的结算应符合双方约定。涉案合同明确约定“其余材料按信息价下浮5%”结算而非据实结算，故涉案鉴定报告按合同约定结算商品砼价款为3789115.76元，原判予以采信，并无不当。因此，中**司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于和县一建是否收到10张价值284万元的承兑汇票原件问题。中**司称其于2011年11月28日、2011年12月3日、2011年12月14日、2011年12月24日共向和县一建支付10张承兑汇票共计284万元，和县一建项目负责人张**签字确认收到原件。二审庭审中，中**司出示了承兑汇票复印件，要求本院确认中**司以支付承兑汇票的形式付款284万元。但张**当庭表示，其仅拿了复印件签字“收到”原件，只是为了财务做账，中**司没有实际付款，并例举以前有业务单位为财务做帐也有类似做法，加以佐证。原审法院依法调取其中4张承兑汇票，查明中**司所出具汇票的被背书人均不是和县一建，证实和县一建并没有拿到这4张承兑汇票原件。而且2011年12月30日双方进行对账亦不包括这10账承兑汇票的金额。故中**司庭审关于承兑汇票背书不连续是正常现象，有地下交易存在，双方对账之所以没有包括10张承兑汇票金额，是由于其财务人员更换疏忽了的辩解不符合常理。因此，中**司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（三）关于中**司应否承担逾期付款利息责任问题。涉案工程实际竣工验收合格日为2011年7月1日，和县一建于2011年12月19日向中**司送达了结算书，但中**司没有按约在一个月内（2012年1月20日前）审核完毕。按照双方合同约定，余款在验收合格后半年内付至95%，即22427202.45元×95%u003d21305842.33元，而中**司仅付款17872944元，拖欠3647398.33元，存在逾期付款的违约行为，因此，原审判令中**司承担逾期付款利息责任，并无不当。中**司上诉称已超额支付工程款，没有逾期付款的违约行为，与客观事实不符，本院不予支持。

（四）关于和县一建对工期延误应承担的违约责任问题。中**司上诉称和县一建长期拖延工期，存在严重违约，应判处57.5万元违约金，但其并未提供充分、有效的证据加以佐证。而原判对涉案工程包括合成大楼、办公楼、综合楼、研发中心开工与竣工时间、违约天数与违约责任等作了清楚论述。尤其是污水池工程作为附属工程，和县一建于2011年6月撤场后就未再进行施工，双方已实际终止合同，原审法院据此确定和县一建对此承担324天的违约责任，合情合理合法。故中**司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于维修责任，原审法院已经判令和县一建对涉案工程质量问题进行维修，和县一建对此予以认可，中**司的权利已得到确认和维护，其对此上诉，于法无据。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，中**司的上诉请求及理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费84588元，由中**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年二月二十六日