合肥五**有限公司与安徽中**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上列上诉人因建设工程施工合同纠纷一案，不服合肥**业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人合肥五**有限公司（以下简称五联公司）的法定代表人李**，上诉人安徽中**有限公司（以下简称中**司）的委托代理人傅**、周*，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：2009年5月15日，五**司（发包人）与中**司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方就工程名称、资金来源、承包范围、合同工期等进行了概括约定。同日，五**司（甲方）与中**司（乙方）又签订了《工程施工总承包协议》，约定1、乙方承建甲方高新区学三路厂区项目，厂房土建工程，总建筑面积约7600平方米，框架结构四层局部五层一栋，按建筑面积810元／平方米，工程造价6156000元；3、承包方式为包工、包料、包工期，范围为工程设计图纸内的工程；4、工期为5个月，甲方确保2009年6月15日正式开工，因甲方原因造成延迟开工，甲方应按日向乙方支付履约保证金同期银行贷款利息的5倍，工程质量标准为合格；5、工程款支付方式，乙方垫资施工至主体一层结构，一层结构完成时7日内，甲方支付乙方已完工程量70%的工程款，后按月支付工程进度款，在次月5号前甲方支付完成工程量70%的工程款，工程结构封顶验收合格后7日内支付达到全部已完工程量（工程款）的80%，工程竣工验收后7日内支付至工程合同价款90%的工程款，工程竣工后，在审计结算完成7日内甲方付至审计定案表价款的90%，如28天未审计结束，则视为甲方认可乙方决算结果并按合同支付工程款，余款10%作为质量保修金；6、工程保证金为850000元，承包协议签订后汇入甲方指定有效账户中，乙方进场开工到一层结构封顶，甲方在7个工作日内返还保证金850000元；7、甲方若不能按协议付款，应按每日5000元承担违约金，乙方如不能按工期完工，则延迟1天支付5000元违约金，如因甲方因素造成工期延迟，由甲方承担，甲方如未按期退还850000元保证金，其愿意承担100000元违约金，并在5日内将保证金及违约金支付乙方，5日内仍不能退还保证金，乙方有权停工，甲方承担乙方由此而产生的一切损失；8、本补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，若有抵触部分，应以本协议条款为准。

2009年5月27日，中**司将上述工程全部交赵宜存施工，双方签订了《项目工程责任承包合同》，约定了合同价款、管理费用等事项。

2009年9月8日，赵**组织人员进场施工。2009年12月10日、2009年12月24日、2010年1月6日，中**司先后向五**司报送了模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程的报验申请表，该三份申请表分别注明“我单位已完成了五**司一层顶现浇面模板安装工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”、“我单位已完成了一层顶现浇面钢筋绑扎工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”、“我单位已完成了五**司一层顶现浇面混凝土浇筑工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”。五**司对以上三份报验申请表均于报送当日审核完毕，审查意见均为“符合要求”。合同履行中，五**司于2010年1月29日向中**司支付工程款300000元。自2010年4月至今，工程一直处于停工状态。2010年12月15日，五**司向中**司发出《解除合同通知》，以“…竣工日期为2009年12月30日…但该工程至今未能完工…将工程整体转包给不具备施工资质的私人赵**施工，违反了法律、法规的强制性规定，并造成工程存在严重质量问题”等为由，解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工总承包协议》。

另查明：2009年9月24日，合肥**员会、合肥**业开发区建设发展局向五**司签发《建设工程施工许可证》，其中注明涉案工程合同开工日期为2009年8月15日，合同竣工日期为2009年12月30日。2009年5月30日，中**司向五**司支付保证金400000元，该款未返还。五**司向本院提起诉讼的时间为2011年2月24日。

再查明：2011年，赵**向安徽**民法院提起诉讼，要求五**司与中**司支付涉案工程款项。诉讼中，该院委托安**资产评估司法鉴定所（以下简称百友鉴定所）对赵**施工完成部分的工程造价进行鉴定。百友鉴定所于2012年8月16日出具鉴定报告，该报告“鉴定过程”项下注明“高新区学三路厂区项目已完成了基础部分及一层主体结构”。后赵**向该院撤回了起诉。此后，五**司诉至原审法院请求判令中**司支付违约金1865000元（按照5000元／天，自2009年12月30日起计至2011年1月7日止）。

原审法院审理后认为：五**司与中**司签订合同及协议，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。

关于一层结构是否封顶的问题。综合“模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程报验申请表”及其它证据，可确认中**司已于2010年4月之前完成了涉案工程一层结构封顶的施工。

关于工期迟延的问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、第九条规定“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工”。本案中，五**司作为建设单位承担施工许可证的办理义务，依双方合同约定，五**司应“确保工程于2009年6月15日正式开工”，但施工许可证至2009年9月24日才下发，五**司并未对此作合理解释，应对涉案工程迟延开工负主要责任，中**司可以顺延工期。此后，中**司于2010年4月前完成一层结构施工后，五**司未按约支付工程款、返还保证金，亦属违约，中**司也可顺延工期。

一审法院认为

关于违约责任的问题。中**司认可开工时间为2009年9月8日，按照合同约定，涉案工程应在2010年2月8日前竣工，而中**司实际于2010年4月前仅完成一层结构施工，导致五**司无法实现其合同目的，五**司有权解除合同。案涉合同解除并不影响违约金条款的效力，中**司仍应承担相应的工期违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”、第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，五**司向中**司发出解除合同通知时距涉案工程实际停工已逾8个月，至其提起诉讼时，工程已停工近11个月。五**司未在合理期限内解除合同，中**司不应就五**司损失扩大部分承担工期违约责任。合同约定违约金标准为每天5000元，本案五**司未就工期迟延损失提交证据证明，故按上述标准确定违约金缺乏依据。经本院释明，中**司请求本院减少违约金，本院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况及当事人对工期迟延的过错程度，酌情确定违约金为100000元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽中**有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥五**有限公司支付违约金100000元；二、驳回合肥五**有限公司其它诉讼请求。本案一审案件受理费21585元，由合肥五**有限公司负担21006元，安徽中**有限公司负担579元。

上诉人诉称

上**联公司上诉称：双方签订合同载明总工期为5个月，竣工日期为2009年12月30日，因中**司将工程整体转包给赵**施工，存在较多质量缺陷，且停工至今。2011年1月7日，中**司明确表示拒绝施工，我公司于当日向其发出解除合同通知。中**司无证据证明一层结构完成，且即使一层结构完成的时间是2010年4月25日，根据双方合同约定中**司亦已构成违约。从接水工程任务单、工程验收记录等可以证实中**司2009年6月15日前已进场施工，不存在工期顺延至2010年2月8日。双方签订的合同中约定了违约金的数额，我公司实际支付房屋租赁者违约金已达50万，原审酌定违约金10万元，明显过低。请求二审法院依法撤销原审判决，改判中**司支付违约金1865000元。

被上诉人辩称

被上**公司二审辩称：五**司的上诉不能成立，主要是由五**司违约。请求驳回五**司的上诉。

上诉人中**司上诉称：双方签订的《工程施工总承包协议》已明确保证金数额为40万元，我公司完成一层结构封顶的时间是2010年1月6日，工期的延误时由于五**司提供的水电不符合施工条件，且未按约支付工程款及返还保证金，我公司并未违约。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回五**司的诉讼请求。

被上**公司二审辩称：保证金就是40万元，水电是高新区统一安排的。2010年4月25日才完成一层现浇面，此后，施工人员擅自离开现场了，没有人再开工了，所以工程一直都没有完成。是中**司违约在先，不是我公司违约，请求驳回中**司的上诉。

本院查明

二审中，双方当事人均未提供新的证据，二审查明的事实同一审。

本院认为

本院认为：五**司与中**司签订合同及协议，系双方真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定双方签订的合同及协议合法有效，并无不当。双方均应当按照约定履行各自的义务。

关于违约责任的问题。根据双方合同的约定，五**司应确保工程于2009年6月15日正式开工，但施工许可证至2009年9月24日才下发，五**司应对涉案工程开工时间负举证责任，但中**司自认开工时间为2009年9月8日，原审据此确认开工时间为2009年9月8日，并无不当，故中**司可以顺延工期，按照合同约定，涉案工程应在2010年2月8日前竣工，而中**司实际于2010年4月前仅完成一层结构施工，导致五**司无法实现其合同目的，五**司有权解除合同。案涉合同解除并不影响违约金条款的效力，中**司仍应承担相应的工期违约金。双方合同约定的违约金标准为每天5000元，本案五**司未就工期迟延损失提交证据证明，中**司请求减少违约金，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况及当事人对工期迟延的过错程度，酌情确定违约金为100000元，并无不当。

综上，原审认定事实清楚，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费22985元，由合肥五**有限公司负担20685元，由安徽中**有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三十日