安徽亚**限公司与巢湖市徽商森隆置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽亚**限公司（以下简称亚**司）与上诉人巢湖市徽商森隆置地发展有**（以下简称森**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00218号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人亚**司的委托代理人梁**、邵卫星，上诉人森**司的委托代理人赵*、梁**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2007年8月，亚**司在巢湖参加森**司“徽商御花园中沟排涝工程”项目投标，同年9月6日，森**司向亚**司下达了中标通知书。2007年12月25日，双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定：工程名称为徽商御花园中沟改造工程；开工日期以发包人下达的开工通知书（具备开工条件）为准，合同工期为100天；合同价款7304309元；工程款支付方式为按合同支付当月实际完成工程量的50%进度款，工程竣工验收合格后，支付至工程合同价的80%，结算审计后，支付审计工程总价的95%，余款5%作为质量保修金。工程质量保修金的返还方式为：（1）工程竣工合格之日起一年内返还工程质量保修金的75%；（2）工程竣工合同之日起三年内返还工程质量保修金全部余额。结算造价u003d中标价＋经济签证-施工水电费-违约罚款-其他应扣款；承包人每逾期一日支付工程总价的万分之五承担违约责任。合同还就其他相关权利义务作了约定。

2007年9月29日，森**司召集亚**司等单位召开监理例会，确定中沟工程开工时间为2007年10月5日，要求亚**司尽快组织安排进场。亚**司在2007年10月5日前组织人员、设备进场，并进行施工。森**司应亚坤工程申请于2008年元月28日支付工程款22万元。

2008年3月14日，施工许可证下达，同年4月8日下达开工报告。2009年12月14日，亚**司向森**司及监理单位中外建天利（北京）**有限公司（以下简称中外建天**司）发出一份《关于巢湖中沟工期延误的情况说明》，就中沟工程工期延长而定主要原因作了说明，具体为：1、开工日期应为2008年4月8日；2、迁移坟墓；3、征地问题；4、图纸变更等待时间为2008年4月12日至2008年7月26日；5、2008年7月31日至2008年8月2日的暴雨天气，导致2008年9月上旬才能正常施工；6、因森**司原因造成回填土迟延导致工期延误五十天；7、现场勘验问题。中外建天**司巢湖市徽商御花园住宅小区监理部签署意见为：“1、4、5、7条所述事情经过基本属实，2、3、6条知道，但内情不详。”案涉工程于2009年4月16日竣工验收，在竣工验收备案表上载明开工日期为2008年4月8日。

2009年7月25日，亚**司做好了工程决算，交予森**司，其决算的工程造价为9481980.72元。森**司对工程造价进行审核，2010年1月22日，审核报告出具，审定金额为7443460.64元。

双方对工程结算经多次核对、协商，因分歧过大未能达成一致。2011年2月27日，亚**司诉至安徽省**民法院，同年3月2日，森**司提起反诉。后巢湖**民法院因撤并，案件移送合肥**民法院。2011年12月12日，亚**司撤回起诉，合肥**民法院裁定准许并驳回森**司的反诉。

双方之后仍未就工程款项等问题达成协议。2012年3月7日，亚**司诉至巢湖市人民法院，请求判令：1、森**司支付工程款暂定3122980.72元（以审计结果为准），并承担延期付款利息（按银行同期贷款利率计息）；2、森**司赔偿因工期延误而导致的经济损失合计1078307元；3、本案诉讼费用由森**司承担。森**司亦提起反诉，请求判令：1、亚**司承担违约金2353000元；2、由亚**司承担本案一切诉讼费用。

案在一审法院审理期间，法院根据亚**司的申请，委托巢湖联**有限公司对案涉工程造价等问题进行了鉴定，结论为：该工程决算总造价9110209.19元。同时说明：一、2008年3月15日为该工程正式开工日期，造成本工程延期开工的主要原因是没有及时在开工前办理好施工许可证，导致延期开工。竣工日期为2009年4月16日。二、由于建设单位原因，造成工程延期开工，人工费、材料费予以调整。三、工期罚款，施工单位应按照工程总造价万分之五／天的标准进行罚款；施工单位的工期延误损失费标准为4109元／天（鉴定报告）；项目经理未到岗，因提交证据不足，无法计算项目经理没有到岗的天数，其罚款金额未计入决算。

另查明：森**司已给付亚**司工程款6359000元。

一审诉讼中，亚**司说明：1、其利息计算方法为：以森**司所欠工程款，自工程竣工验收之日起，按人民银行同期同类贷款利率，计至欠款给付完毕；2、工期延误损失计算方法为：因森**司原因导致工期延误应赔偿的损失减去因亚**司原因导致工期延误所应承担的违约金。森**司说明：其违约金的计算方法为因亚**司原因导致工期延误违约及项目经理不到岗的罚款。

一审法院认为

原判认为：双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。任何一方如有违约，均应承担相应的责任。

1、工期延误的责任。双方合同约定的工期为100天，而亚**司进场时间为2007年10月5日且双方根据监理例会（2007年9月29日），亚**司于2007年10月5日已组织人员、设备进场，并进行施工，故实际开工日期为2007年10月5日，该工程竣工验收日期为2009年4月16日，前后长达557天。除去合同规定的工程工期100天，工期延误有457天。

（1）自亚**司应约于2007年10月5日进场至2008年3月15日开工，长达160天未能开工的原因是由于亚**司在进入实际开工日之后组织人员、设备力量不足导致工期延误，且森**司已支付亚**司工程进度款，故该160天延期的责任应由亚**司承担。

（2）由于开工后施工图纸变更，时间自2008年4月12日至7月26日，这105天的时间是因为森**司施工设计原因所致，森**司应当承担责任。

（3）2008年7月下旬至8月上旬，巢湖出现了历史罕见的特大暴雨，直至9月上旬工程才能施工，工期延误40天时间。由于森**司的原因，开工时间延迟、图纸变更，至7月26日工程才能正常施工。造成工期延误双方都有责任，暴雨天气是客观因素，森**司责任大一些，该院酌定这40天延期责任，森**司承担25天，亚*公司承担15天。

（4）由于坟墓迁移、征地补偿、以及回填土方等森**司的原因造成工期延误，亚**司主张有70天时间，森**司委托的监理单位虽然“知道此事，但内情不详”，该院酌定为35天，该责任应由森**司承担。

上述4项事实均有《关于巢湖中沟工期延误的情况说明》等证据予以证实。该说明由亚**司提交，有森**司委托的监理单位（中外建天利公司**住宅小区监理部）确认。该说明是在双方发生争议前由监理单位确认，监理单位是接受森**司的委托，对工程施工过程进行全程监理，最了解事实的详细经过，且其身份具有中立性。虽然在双方发生争议后，监理单位出函认为该说明不能证明工期延误的责任，但并未否定该说明内容上的真实性。故该院对该说明的真实性和有效性予以确认。

（5）对于剩余117天工期延误的责任问题。虽然双方所举的证据均不能证明这117天的工期延误是由对方造成，但由于亚**司是施工单位，其对工期延误的原因负有举证责任，故这117天的工期延误责任依法由亚**司承担。

2、工程造价应按合同价还是鉴定价。由于亚**司与森**司的招投标工作是在2007年7月至8月份进行，双方议定的施工时间是同年10月5日至2008年1月15日，亚**司对材料价格等费用上涨的风险承担也应在上述期间。现双方的违约行为导致人工费、材料费的上涨，其风险责任应由双方共同承担，且在施工过程中存在施工项目变更和增加等事由，按照合同价来确定工程造价显失公平。故该院采用鉴定价作为工程造价。针对双方当事人在合同价格调整上产生分歧争议，该院依法委托安徽**民法院聘请专家许**对关于《徽商·御花园中沟改造工程竣工结算鉴定报告》提出的复核意见，认为合同价调整应依据本案建设施工合同第23·3条中所约定的方法即“结算造价u003d中标价＋经济签证-施工水电费-违约罚款-其他应扣款”来调整，该院认为专家意见本着实事求是和工程实际情况作出，且认为开工日期鉴定机构不具有鉴定该事项主体的资格，故该院采纳专家意见，对鉴定报告中人工费调整和材料调整根据双方违约责任大小予以适当核减，该院酌定扣除涨价30%的因素（人工费和材料费调价应增加金额总数为1625282.05元）为487584.6元。综上，工程造价为鉴定价9110209.19元扣除核减的人工费、材料费487584.6元，即8622624.59元。

3、亚**司主张的损失、利息及森**司主张的违约金的事实依据。

（1）森**司违约金的计算方法为：因亚**司原因导致工期延误及项目经理不到岗的罚款。

因亚**司的原因造成工期延误292天，按照双方合同的约定应按工程总价的每日万分之五计算违约金，亚**司承担的违约金为1330090.54元。至于项目经理不到岗的罚款，由于森**司所举的证据不能证明亚**司项目经理有违反合同约定的不到岗情况，故该院对此项请求不予支持。

（2）亚**司主张的利息是：以森**司所欠工程款，自工程竣工验收之日起，按人民银行同期同类贷款利率，计至欠款给付完毕。

工程造价为8622624.59元，森**司已给付6359000元，尚欠2263624.59元。

由于双方约定的工程款支付方式为按合同支付当月实际完成工程量的50%进度款，工程竣工验收合格后，支付至工程合同价的80%，结算审计后，支付审定工程总价的95%，余款5%作为质量保修金。工程质量保修金的返还方式为：（1）工程竣工合格之日起一年内返还工程质量保修金的75%。（2）工程竣工合格之日起三年内返还工程质量保修金全部余额。

工程于2009年4月16日竣工验收，森**司应支付工程合同价的80%，为5843447.23元，森**司已给付6359000元，所以此时不存在延期付款利息问题。

虽然双方在之后对工程造价一直未能审定，但亚**司于2009年7月25日上报的工程造价为9481980.72元，而森**司于2010年1月22日审核的工程造价为7443460.64元，该院委托审计的工程造价为9110209.19元。故该院以2010年1月22日为工程造价应当审定之日，森**司应付至95%工程价款，应付数额为1832493.36元，按年利率5.6%计至2013年1月22日利息为307858.88元；质量保修金为431131.23元，应于2010年4月16日退还75%，即323348.42元，应于2012年4月16日退还25%，即107782.81元，利息计至2013年1月22日为54767.14元（本金323348.42元，按年利率5.6%自2010年4月16日至2013年1月22日计算利息为49795.66元；本金107782.81元，按年利率6.15%，自2012年4月16日至2013年1月22日计算利息为4971.48元），两项合计，森**司应支付亚**司欠付工程价款利息362626.02元。

（3）亚**司主张工期延误损失计算方法为：因森**司原因导致工期延误应赔偿的损失减去因亚**司原因导致工期延误所应承担的违约金。

因亚**司原因导致工期延误所应承担的违约金为1330050.54元，减去因森**司原因造成工期延误165天，给亚**司造成的损失依鉴定报告为677985元，亚**司应赔偿森**司损失652065.54元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条之规定，判决：一、巢湖市徽商森隆置地发展有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽亚**限公司工程款2263624.59元并赔偿利息损失362626.02元（计至2013年1月22日，之后利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率计至款清日止）；二、巢湖市徽商森隆置地发展有限公司赔偿安徽亚**限公司工期延误损失677985元；安徽亚**限公司支付巢湖市徽商森隆置地发展有限公司工期延误违约金1330050.54元；相比之后，安徽亚**限公司于判决生效之日起十日内赔偿巢湖市徽商森隆置地发展有限公司工期延误损失652065.54元；综上，巢湖市徽商森隆置地发展有限公司实际应给付安徽亚**限公司人民币1974185.07元。三、驳回双方的其他诉讼请求。本案案件受理费40410元，反诉费12810元，鉴定费106500元，合计159720元，由巢湖市徽商森隆置地发展有限公司负担79720元，安徽亚**限公司负担80000元。

上诉人诉称

亚**司上诉称：1、工程延期责任认定错误，（1）2007年10月5日进场至2008年3月15日开工，延期160天的原因是森**司未领取施工许可证所致，该责任应由森**司承担。（2）特大暴雨引起的工期延误40天，是由于森**司原因导致工程延误到7月下旬仍在施工所致，该责任应由森**司承担。（3）由于坟墓迁移、征地补偿以及回填土方等森**司原因造成工期延误，该责任全部由森**司承担。（4）对于剩余工期延误的责任，由于双方都无证据，而双方均有举证责任，应各半承担责任。2、工程造价不应扣除涨价的30%，由于工期延误的责任绝大部分是由森**司造成，特别是前期工程延期全部是因森**司的原因，而材料费、人工费在工程后期没有上涨，故工程造价上涨本公司没有责任，不应扣除30%。综上，请求撤销一审判决，改判支持本公司全部诉讼请求。

被上诉人辩称

森**司辩称：1、亚**司认为以施工许可证领取的日期为开工日期的事实不能成立。实际开工日期为2007年10月5日，有监理日志、2007年年底亚**司向本公司申请对已完工程量给付工程款这方面的证据材料及在2007年年底前付出去20余万元可以证实。造成施工许可证迟延领取的责任是亚**司，亚**司异地施工备案手续迟延，农民工工资保证金无能力支付。在这种情况下，尽管行政部门迟延颁发了施工许可证，但是没有影响实际施工，有证据证明双方确认的开工日期是2007年10月5日。2、亚**司上诉主张暴雨影响工期40天的事实不能成立，实际上只有3天时间下雨。而且在招标文件中针对雨天施工已给了措施费，由此无论多少天下雨均不能作为延期竣工推托责任的理由。3、亚**司主张坟墓迁移、征地补偿造成的工期延误的事实亦不能成立。招标文件及双方施工文件中确定，到现场察看，如果对现场情况不明确的可以提出质疑，但亚**司并没有提出任何的异议，并且招投标文件中明确凭现场交付，同时也强调周边的协调责任由施工人承担。4、对剩余工期延误，合同中亦没有这个概念，在一审审判过程中也没有剩余工期的概念。实际上，造成本案工期延误是对方的施工力量不足，本公司无关。

森**司上诉称：一审判决应支持本公司的诉求没有采纳，而不应支持亚**司诉求却被采纳，其结果必然不公。由此提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决第一项，即本公司不欠亚**司工程款及利息；2、撤销一审判决第二项即本公司承担工期延误违约金677985元，判决亚**司承担当算而未算的违约金1022949.46元；3、由亚**司承担本案全部诉讼费用。一审在程序上是违法。鉴定机构越权、滥权。鉴定机构出庭人员而非鉴定人员，实施鉴定人没有到庭接受询问。在鉴定机构越权、滥权的情况下本应重新指定鉴定机构，然而法院又搞了一个所谓的专家意见来予以纠正，专家意见虽然作了部分纠正，但是没有全部纠正到位。在实体认定上严重错误。首先，监理日志上面记载的只下了3天雨，而一审判决书认定了40天。同时，招标文件中已给了措施费。其次，本工程确实存在补充勘察的事实，但是实际勘察日期是26天。而并非亚**司主张及判决书认定的105天。第三，所有的坟墓迁移及农民的补偿金与森**司无关，而且根本没有发生坟墓迁移及农民索要补偿金的事实，政府早已搞好。合同中约定是凭现场交付，如果对现场有异议可以提出质疑，但是亚**司并没有提出异议。第四，项目经理长期缺岗，由此应当承担违约责任。

亚**司辩称：1、一审法院审理程序合法，鉴定机构的鉴定结论属于证据，鉴定机构的选择是双方共同选定的，鉴定人员有鉴定资质，鉴定依据和鉴定结论客观公正、科学、全面，鉴定人员也当庭接受了质询，对于质证期间的答疑部分，法院也组织了专家作出了补充意见。无论鉴定机构的鉴定结论是否达到森**司的满意，都不能证明人民法院在一审程序中存在违法。2、就森**司提出的监理日志主张下雨3天，一审判决40天，森**司认为应当以监理日志为准，对此本公司在一审调取了巢湖市气象局对暴雨的记录，具有公信力。本公司主张的40天下雨延误是因为特大暴雨导致泥土下陷，不能施工。法院根据客观实际和生活经验依法确定40天是正确的，但该部分责任应全部由森**司承担。3、对于105天的补充勘验的事实，根据双方签订的建设施工合同约定，具备开工条件、下达开工令之后5日内森**司应当提交地下勘验及地下管件的图纸交给亚**司。如果没有地下管件图纸和不了解地下土质层亚**司是无法进行施工的。双方认可已作出了补充勘验的事实也能证明本公司主张的开工日期是开工许可证下发和开工令下发之后，而不是2007年10月5日，因为当时既没有地下勘验图纸又不知道地下管件根本无法施工。4、坟墓迁移和拆迁问题，根据建筑施工企业行业习惯和相关法律规定，建筑场地的三通一平是由森**司承担，不是亚**司的责任。合同中虽然写明亚**司负责协调，但是拆迁工作并不是由亚**司负责。5、对于项目经理问题，由于该项目已经过验收合格，项目施工过程中双方都有项目经理和质监部门，对于项目经理是否到场并没有影响工期和延误工期。同时，森**司也没有提供任何证据证明项目经理没有到场和项目经理何时请假，对项目经理没有到场的事实也不能成立。合同约定施工许可证等证件应由森**司办理，施工许可证延迟办理的原因完全在森**司。合同签订时间是2007年12月25日，合同没有签订，额不能公司就无法在巢湖市备案，也就无法拿到施工许可。另外，关于农民工工资保证金问题并没有明确说是由本公司来交，而且本公司至今没有交，森**司施工许可证也领到了，所以，农民工工资保证金问题并不是影响施工许可证延迟领取的原因。虽然合同约定协调周边关系由本公司负责，但是赔偿当地农民经济损失与协调关系是两个概念，不能混淆。整个巢湖市的水都需要经过本公司所施工的沟里排除，当时我们项目部的房屋都全部被雨水淹没。没有勘探报告是无法施工的，图纸修改直到2008年7月18日。

本院认为

本院认为：2007年12月25日，亚**司与森**司通过招投标的方式签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，符合法律法规的相关规定，应合法有效，双方均应按约履行。

关于工期违约的问题，根据上述合同内容可知，双方对于案涉工程的合同工期约定为：开工日期以发包人下达的开工通知书（具备开工条件）为准，合同工期总日历天数为100天。本案中，森**司主张的开工日期为2007年10月5日，依据的是2007年9月29日的监理例会。虽然亚**司根据上述监理例会的要求在2007年10月5日进场并进行了部分工程的施工，也领取了22万元的工程款。但是截止2007年10月5日双方尚未签订施工合同，工程尚未取得施工许可证，也未下发开工通知，不具备合同约定及法律规定的开工条件，不应以此作为案涉工程的开工日期。况且，森**司也仅支付亚**司22万元工程款，相比整个工程合同约定的造价700余万元而言，亚**司的施工量也只是部分零星工程，并未全面正式开工。所以，应以2008年4月8日下达开工报告的日期作为开工日期。此前，因工程尚未开工，双方均不应向对方承担工期违约的责任。

案涉工程自2008年4月8日开工至2009年4月16日竣工，工期为374天，扣除合同约定的100天工期，实际延误工期的天数为274天。

根据亚**司2009年12月14日发出的《关于巢湖中沟工期延误的情况说明》及监理公司的签署意见，能够反映工程开工以后，由于施工图纸变更，造成自2008年4月12日至同年7月26日共计105天因等待图纸而不能施工，该期间的延误工期的责任应由森**司承担。而后在2008年7月31日至同年8月2日发生特大暴雨，造成40天工期延误，导致工期内遭遇暴雨的原因是森**司变更施工图纸所致，该因暴雨延期40天的责任应由森**司承担。关于坟墓迁移、征地补偿以及回填土等造成的工期延误问题，原审法院根据监理公司签署的意见，酌情确定由森**司承担35天责任，较为适当，本院予以确认。综上，因森**司原因应承担的工期延误天数为180天。对于其余的工期延误的天数94天（274天-180天），因亚**司作为施工方不能举证证实系森**司原因或其他与其无关的原因造成，该94天的工期延误的责任应由亚**司承担。

关于工程造价的问题，鉴于双方当事人就案涉工程造价不能协商确定，原审法院根据亚**司的申请依法委托了鉴定机构对案涉工程造价作出了鉴定，并根据专家意见对因工期延误造成的人工费、材料费增加部分进行调整，比照双方当事人在工期违约责任中所应承担的比例，确定扣除该部分费用中涨价30%即487584.6元适当，本院予以确认，即工程造价应为8622624.59元。

综上，因森**司原因造成工期违约应承担的损失赔偿数额为739620元（180天×4109元／天）。因亚**司原因造成工期违约应承担的违约金为405263.36元（94天×万分之五×8622624.59元）。

关于森**司上诉主张的亚**司项目经理未到岗的罚款问题，因森**司不能提供有效证据加以证实，本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00218号民事判决第一项，即：巢湖市徽商森隆置地发展有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽亚**限公司工程款2263624.59元并赔偿利息损失362626.02元（计至2013年1月22日，之后利息按照中**银行发布的同期同类贷款利率计至款清日止）；

二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00218号民事判决第三项，即：驳回双方的其他诉讼请求；

三、变更安徽省巢湖市人民法院（2012）巢民二初字第00218号民事判决第二项为：巢湖市徽商森隆置地发展有限公司赔偿安徽亚**限公司工期延误损失739620元；安徽亚**限公司支付巢湖市徽商森隆置地发展有限公司工期延误违约金405263.36元；相比之后，巢湖市徽商森隆置地发展有限公司于判决生效之日起十日内赔偿安徽亚**限公司工期延误损失334356.64元；

四、驳回安徽亚**限公司的其他诉讼请求及巢湖市徽商森隆置地发展有限公司的其他反诉请求。

本案一审案件受理费40410元，反诉费12810元，鉴定费106500元，合计159720元，由巢湖市徽商森隆置地发展有限公司负担79720元，安徽亚**限公司负担8万元；二审案件受理费56000元，由安徽亚**限公司负担6900元，由巢湖市徽商森隆置地发展有限公司负担49100元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月三十日