上诉人泗县交通局与被上诉人安通建设公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人泗县交通运输局（简称泗县交通局）因与被上诉人安徽**限公司（简称安**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2011）宿中民一初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年2月5日公开开庭审理了本案。泗县交通局的委托代理人胡*、郑*，安**公司的委托代理人武*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审查明：2009年9月30日，安**公司与原泗**通局（现变更为泗县交通运输局）签订了泗县Ｘ052老黄路03合同段施工合同，合同内容为：1、该路段由K6+400处至K22+700处，全长16.3千米，技术标准为四级，水泥混凝土路面；2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议的组成部分，即：（1）本合同协议书及附件（含合同谈判中澄清文件）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标书附录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同专用条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）合同通用条款；（6）技术规范（含招投标补遗书与此有关的部分，如果有）；（7）图纸（含招投标补遗书与此有关的部分，如果有）；（8）标价的工程量清单；（9）投标书附表；（10）构成本合同组成部分的其他文件。3、上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准。4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为9756679元。5、由于业主按本协议第6条所述给承包人支付合同价款，承包人在此立约保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复。6、作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬，业主在此立约保证按照文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。7、承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为5个月，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的开工通知书期限内发出。8、本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。9、本协议正本两份、副本四份，合同双方各执正本一份，副本两份，当正本与副本的内容不一致时，以正本为准。安**公司与泗县运输局均在该合同上签字盖章。安**公司在投标前对招标路段路基挖方、路基填筑及水泥稳定碎石基层等工程进行了现场勘察并制作了施工量清单，实际施工时泗**通局仅向安**公司提供3千米的施工图纸，安**公司在施工下余路段时，发现施工路段路面坑槽沉陷损坏严重，病害较多，遂申请泗**通局追加工程量并为此制作了工程量改建、追加项目清单，泗**通局委托的监理机构同意安**公司进行施工并对已施工的部分工程量签字确认。后安**公司以完成了石灰土填补2129.8立方米、水泥稳定碎石3683.5立方米、水泥稳定碎石挖补坑槽调横坡3561.6立方米工程量为由，要求泗**通局支付相应工程价款及费用未果，遂诉至原审法院，请求判令泗**通局支付工程款及人工、机械费损失1573478.9元。

原审中，应安**公司申请，原审法院依法委托安徽中**限公司对涉案工程价款进行鉴定，经实地勘察和核查，安徽中**限公司于2012年10月11日作出皖中信鉴字（2012）L-09号鉴定报告，鉴定意见为：1、水泥稳定碎石（填补坑槽）部分工程量为3683.5立方米，该部分工程造价为560923.38元；2、水泥稳定碎石调横坡部分工程量为3561.6立方米，该部分工程造价为542360.45元；3、安**公司的人工、机械费损失为30400元。安**公司为此支付2万元鉴定费。安**公司于2011年4月22日通知泗县交通局解除双方于2009年9月30日签订的合同，泗县交通局收到解除合同通知后未提出异议。

一审法院认为

原审认为：安**公司2009年8月2日与泗**通局签订的泗县Ｘ052老黄路03段施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。合同签订后，安**公司对上述工程进行了施工，施工3千米路段后，安**公司以泗**通局对下余13.3千米路段未提供施工图纸，该路段部分路面存在偏拱严重、纵坡较大及坑槽沉陷损害严重等现象，申请泗**通局追加工程量并为此制作了工程量改建、追加项目清单，泗**通局委托的监理机构同意安**公司进行施工并对已施工的部分工程量签字确认。对于涉案工程价款是否应计入合同价款内，安**公司与泗**通局在Ｘ052老黄路施工合同中虽对该路段路基、路面工程量进行了约定，但安**公司在实际施工过程中根据施工现状申请变更追加工程量，经泗**通局委托的监理机构同意，安**公司就追加变更工程进行了施工并经验收合格，因双方对该工程量并未约定计入总额价款内，泗**通局辩称安**公司施工的涉案工程不属新增工程的意见，不予采纳。涉案工程造价经原审法院依法委托安徽中**限公司进行鉴定为1103283.83元；安**公司为此产生的30400元人工工资及机械费用，均应由泗**通局支付。泗**通局认为施工合同、监理合同等文件约定了监理工程师的权限范围，监理工程师未经业主同意擅自批准改建追加工程超出职权范围。监理合同系泗**通局与监理部门之间的约定，该约定对合同双方当事人具有约束力，合同通用文本虽然对监理工程师的权限作出约束，但施工方有理由相信监理机构根据施工现状作出的增减工程指令系代表业主意见，监理机构作出的相关行为应由泗**通局承担责任。泗**通局的辩解，不予采信。综上，安**公司与泗**通局签订的施工合同，系双方真实意思表示，合法有效。安**公司在施工过程中申请变更追加工程量，经泗**通局委托的监理机构同意并确认，该部分工程应属新增工程量，对安**公司请求泗**通局支付涉案工程款及损失予以部分支持。泗**通局否认监理机构作出的工程量增减、变更系新增工程量的意见，有违公平原则，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第二百七十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条之规定，判决：一、泗**通局于判决生效后二十日内支付安**公司工程款1103283.83元及损失30400元，合计1133683.83元；二、驳回安**公司的其他诉讼请求。案件受理费18961元，鉴定费20000元，合计38961元，由安**公司负担13960元，由泗**通局负担25001元。

上诉人诉称

泗县交通局不服上述判决，上诉称：一、涉案工程量包含在合同总工程量范围内，并非施工过程中新增工程量。1、泗县交通局在招标时已明确告知应当进行现场考察，安通建设公司在投标时也声明已进行了现场考察。2、依据工程量清单说明第4、5条以及安通建设公司的施工方案、施工方法和各项工作安排，涉案工程量属合同内工程量，不应另行计取价款。3、泗县交通局没有收到也没有同意安通建设公司的变更报告，监理工程师未经业主同意无权作出变更工程的决定，本案中监理工程师没有签发支付证书。4、案涉合同执行合同总价，不调价。工程计量支付审批表中安通建设公司没有提出案涉工程量的支付诉求。施工图纸中有涉案工程量说明该工程是包含在总工程量范围之内的，并非新增工程量。二、原审认定涉案工程量证据不足。综上，原审认定事实错误，请求二审法院撤销原判，驳回安通建设公司的诉讼请求并判令安通建设公司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

安**公司答辩称：1、涉案工程量是合同外新增加的工程量，泗县交通局应支付该部分工程价款；2、执行合同总价是指合同内工程不调价，并不约束合同外工程，监理工程师是否签发支付证书并非工程量确定依据，安**公司与泗县交通局签订的合同没有涉案工程量，恰恰说明该工程量属于新增工程量；3、涉案工程量已经鉴定，原审认定的工程量仅是监理工程师签字确认部分，对没有监理签字确认部分已予驳回。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，各方当事人所举证据及证明目的同于原审，相对方质证意见也与原审相同，本院认证意见与原审相同。本院对原审查明的事实，予以确认。

二审另查明：2009年11月9日，安**公司向泗县交通局及驻地监理组提交《水稳施工请示报告》，载明：自水稳试验段施工以来，经业主代表、现场监理和项目部技术员共同测量，发现老路存在路基偏拱严重、路中与两侧高差较大等问题，建议水稳分层施工，此段为长度3400米，大大增加了水稳工程量。工程监理吴*在该报告上签署“情况属实”。

本院认为

综合当事人双方举证质证及诉辩意见，本院归案本案二审的争议焦点是：1、案涉争议工程量是否包括在合同总工程量以内；2、原审判令泗县交通局支付安通建设公司1103283.83元工程款并赔偿30400元损失是否正确。

（一）关于争议工程量是否包含在合同总工程量以内。泗**通局上诉称，本案施工合同为固定总价合同，不应当调价，依据安**公司制定的施工方案，涉案工程量应为合同内工程量，且安**公司对现场进行了考察，根据安**公司的施工图纸、施工方案、工程量清单说明以及工程计量支付审批表，均可以确定本案争议工程量为合同内工程量，不应计取工程价款。本院认为，本案工程采用工程量清单报价模式招投标，安**公司与泗**通局于2009年9月30日签订的《合同协议书》约定，标价的工程量清单为双方合同的组成部分，因此应依据标价的工程量清单来确定合同工程量。泗**通局上诉称依据工程量清单说明第4、5条，安**公司主张的涉案工程量属合同内工程，不应另行计取工程价款。经查，工程量清单说明第4条约定的是已列入工程细目但未填入单价或总价的工程量，业主不应支付。但本案争议工程量并不属于已列入工程细目但未填入单价或总价的工程量。第5条约定符合合同条款规定的全部费用应视为已被计入有标价的工程量清单所列各细目之中，未列细目不予计量的工作，其费用视为已分摊。该约定针对的是完成清单内工程量的各项费用，不包括完成清单外工程量的费用。由于本案工程系旧路改造工程，原有路面存在路基偏拱、纵坡较大及坑槽沉陷损害严重等现象，故安**公司现施工的水泥稳定碎石（填补坑槽）和水泥稳定碎石调横坡属工程施工必须完成的工序。水泥稳定碎石（填补坑槽）未体现在标价的工程量清单内，属工程量清单漏项；水泥稳定碎石调横坡工程量系路基偏拱而增大的工程量，泗**通局提供的清单对该部分工程量计量并不准确，属工程量偏差。该两部分工程量并未包含在已标价的工程量清单内。泗**通局主张争议工程量为合同内工程量，本院不予支持。鉴于安**公司实际施工的路段与泗**通局提供的图纸不完全一致，虽然安**公司在招投标阶段对现场进行了考察，但不能据此认定应由安**公司自行承担路况风险。安**公司编制的施工方案、施工方法、工作安排仅是施工工序的整体方案和具体施工方法，不是确定工程量的依据。另工程计量支付审批表中没有涉案工程量，并不意味着安**公司放弃该部分工程款。综上，涉案的水泥稳定碎石（填补坑槽）和水泥稳定碎石调横坡属工程量清单漏项与偏差，应依据相应规范予以计量并调整合同价款。泗**通局关于涉案工程不应调价的上诉理由，本院不予采信。

（二）关于案涉工程造价及相应损失问题。对于安**公司主张的工程价款以及相应损失，原审法院依法委托安徽中**限公司对涉案工程造价及人工、机械费损失进行鉴定，安徽中**限公司依据相应工程资料及现场勘察，出具鉴定意见为：1、水泥稳定碎石（填补坑槽）部分工程量为3683.5立方米，工程造价为560923.38元；2、水泥稳定碎石调横坡部分工程量为3561.6立方米，工程造价为542360.45元；3、安**公司的人工、机械费损失为30400元。泗县交通局上诉称该鉴定意见，没有事实依据，原审判决其承担1103283.83元工程款及人工、机械费用损失不当。对于水泥稳定碎石（填补坑槽）部分，安**公司制作了《宿州市052老黄路改建工程建设项目（K0+000-K16+300）水泥稳定碎石（填补坑槽）工程数量汇总表》，经现场监理及监理工程师签署，该部分工程量合计为3683.5立方米。经鉴定机构核算，该部分工程造价为560923.38元，泗县交通局未能提供足以反驳该鉴定意见的证据，该部分工程价款应由泗县交通局支付给安**公司。对于水泥稳定碎石调横坡工程量，安**公司提供《水稳施工请示报告》所载明的需施工的长度为3.4千米，原审中鉴定机构按照全段施工长度16.3千米进行鉴定，明显错误。二审期间，经鉴定机构重新核实，老路偏拱水泥稳定碎石垫层部分实际施工长度应为3280米，工程量为839.6立方米，工程造价应为127854.29元，本院予以采信，该项费用应由泗县交通局支付给安**公司。对于人工工资及机械费用损失，因安**公司未提供相应证据证明该损失系泗县交通局导致，原审判令泗县交通局向安**公司支付该部分损失，无事实及法律依据，本院予以纠正。

综上，泗县交通局上诉主张不应承担人工工资、机械费用损失，本院予以支持；其上诉主张不应承担水泥稳定碎石挖补坑槽工程造价及水泥稳定碎石调横坡工程造价，本院予以部分支持。泗县交通局应向安通建设公司支付工程款688777.67（560923.38+127854.29）元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院（2011）宿中民一初字第00019号民事判决；

二、泗**运输局于本判决生效后十日内支付安徽**限公司工程款688777.67元；

三、驳回安徽**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费及鉴定费用负担按一审判决执行；二审案件受理费15003元，由泗**运输局负担8003元，由安徽**限公司负担7000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年六月十三日