上诉人闫*与被上诉人天**司、原审被告长**司、围屏公司建设工程施工合同纠纷案

审理经过

上诉人闫*因与被上诉人淮北天**限公司（简称天**司）、原审被告蚌埠市**有限公司（简称长**司）、安徽围**限公司（简称围**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）淮民一初字第00043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月26日公开开庭进行了审理。闫*的委托代理人马*、天**司的委托代理人许*到庭参加诉讼。长**司、围**司经本院传票传唤均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2010年7月12日，淮北**管理处与长**司签订建设工程施工合同，约定由长**司包工包料承建“2010年淮北市城市公共文明指数测评——淮海路应急维修工程”，工程地点位于淮海路（闸河路——洪山路），工程内容为“中粒式沥青砼找平、粘层油、细粒式沥青砼罩”，资金来源为政府投资。合同工期为2010年7月14日至同年7月17日，日历天数为3天。合同价款约为110万元。

当月，淮北**管理处与围**司签订另一份建设工程施工合同，约定由围**司包工包料承建“2010年市政道路路面维修工程（砼二、四标段）”，工程地点位于北外环路、南黎路、长山路、人民路，资金来源为政府投资。合同工期为2010年7月1日至同年8月15日，日历天数为45天。合同价款约为1077616.77元。

当月，闫*（甲方）与天**司（乙方）签订工程施工合同，甲方将“淮北市淮海路维修工程”发包给天**司，工程主要内容粘层、沥青砼的拌和、运输、摊铺、压实。合同为单价工程，施工为3厘米厚的AC-10C细粒式沥青砼，综合单价为每吨360元。双方签订合同后甲方支付全部工程款的80%作为材料预付款（总工程款约65万元）给乙方后，乙方机械进场施工，工程结束后15日内甲方将余款一次性支付给乙方，否则承担相应的法律责任。……甲方应按约定及时付清工程款，若甲方逾期付款的，则逾期付款部分应以万分之五的利率按日计算向乙方偿付逾期违约金。同时甲方承担由此给乙方造成的机械、人工等损失1万元/天。甲方应于工程完工后3个工作日内对工程量予以结算确认。……如一方有违约情况，由违约方赔偿另一方总工程款的5%作为违约金。

当月，闫*（甲方）与天**司（乙方）签订另一份工程施工合同，甲方将“淮北市2010年道路维修沥青03标”发包给天**司，工程地点为北外环，主要内容粘层、沥青砼的拌和、运输、摊铺、压实。合同为单价工程，施工为3厘米厚的AC-10C细粒式沥青砼，综合单价为每吨360元。双方签订合同后甲方支付全部工程款的80%作为材料预付款（总工程款约40万元）给乙方后，乙方机械进场施工，工程结束后15日内甲方将余款一次性支付给乙方，否则承担相应的法律责任。……甲方应按约定及时付清工程款，若甲方逾期付款的，则逾期付款部分应以万分之五的利率按日计算向乙方偿付逾期违约金。同时甲方承担由此给乙方造成的机械、人工等损失1万元/天。甲方应于工程完工后3个工作日内对工程量予以结算确认。……如一方有违约情况，由违约方赔偿另一方总工程款的5%作为违约金。

上述四份合同均系天**司提交，前两份均系复印件，存在缺页现象，不是完整合同。

2010年9月11日，闫*向天**司出具一份《沥青混合料结算单》。其中载明购买方为闫*，销售方为天**司，总结算金额为1654471元，已付金额为70万元，应付金额为954471元。另外列明结算内容为沥青砼、水稳砼、设备费用：1、三矿电厂：2010年3月27日至3月28日沥青砼26车，共计803.72吨，单价为每吨375元。沥青砼运费：数量499.92吨，单价每公里每吨0.56元，运距16.5公里，共计306014元。2、一马路大修：共用沥青砼1755.98吨，单价每吨360元，共计632152元。3、北外环大修：（1）沥青砼数量1711.94吨，单价为每吨360元；（2）水稳砼：卖料1423.53吨，单价每吨41元；由天**司摊铺数量1084.24吨，单价每吨52.5元，共计724205元。4、设备费用：7月2日东外环借用设备三台，进出场六次，计2400元，7月13日一马路抢修设备二台，进出场四次，每次300元，计1200元，8月8日租用单钢轮一天，每天2500元（含油费），共计费用6100元。5、扣除租用闫*设备费14000元。计算公式：306014+632152+724205+6100－14000＝1654471元。

2012年7月，天**司向原审法院提起诉讼，请求依法判令：闫*、长**司、围**司支付天**司工程款954471元及利息、违约金（利息按日万分之五的利率计算，自2010年9月12日起至工程款付清之日止，违约金按总价款的5%计算）等388154元，合计1342625元（闫*承担全部付款责任，长**司、围**司分别在632152元和724205元的工程款本金及利息、违约金范围内承担连带责任）。

根据天**司的营业执照记载，其经营范围为公路工程施工、市政工程施工和土木工程施工。

原审期间，天**司自认收到已付款70万元，闫*对此未提出异议。诉讼期间，经原审法院释*，到庭参加诉讼的天**司和闫*均未能按照法庭要求，及时对自己的相关诉讼主张作进一步的充分举证。

一审法院认为

原审法院认为：根据本案当事人的举证、质证和所发表的诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、闫*是否是本案适格被告；2、天**司施工的工程款数额是多少；3、本案应当承担付款责任的民事主体是谁。

关于闫*是否是本案适格被告的问题。在涉案的市政工程施工项目上，闫*作为甲方分别与天**司签订了两份施工合同。在工程施工完毕之后，闫*又与天**司进行了结算，并且形成具体的《沥青混合料结算单》。因此，闫*是本案的适格被告。闫*主张自己仅仅是在履行职务行为，其不是本案的适格被告，与事实不符，该院不予支持。

关于天**司施工的工程款数额问题。在2010年9月11日《沥青混合料结算单》中，闫*与天**司对于相关工程项目、施工原料用量和单价、设备费用等的表述明确具体。对于1654471元的结算金额，闫*未能提交足以反驳的证据，该数额应当作为认定涉案工程应付款的依据。天**司自认收到已付款70万元，闫*未提出异议，对该项已付款数额予以认定。因此，闫*欠付工程款的数额为954471元。

关于本案应当承担付款责任的民事主体问题。本案闫*个人不具备发包市政工程的主体资格，其与天**司签订的施工合同违反了法律法规的强制性规定，依法应属无效。但是双方对于基于无效施工合同结算形成的结算协议依法应属有效。根据天**司的诉讼请求，其要求闫*、长**司和围屏公司承担连带责任，因其所提交的证据不足以证明其所签订的施工合同的相对人是长**司或者围屏公司，故只能认定闫*个人是该合同相对人。根据合同的相对性原则，在天**司不能提供充分证据证明其交易对象是长**司或者围屏公司的情况下，其要求两公司在本案中承担民事责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

天**司主张自结算协议形成的次日，即2010年9月12日起计算利息和违约金，其中关于逾期付款违约金双方约定的是按照每天万分之五的利率标准计算违约金，该项主张有事实和法律依据，应予支持；但是其中关于另外再按照总工程款的5%计算一笔违约金，该项主张不具有合理性，不予支持。

综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、闫*于本判决生效后三十日内支付天**司工程款954471元并支付逾期付款违约金（自2010年9月12日起至本判决确定的履行之日止，按照每日万分之五的利率标准计算）；二、驳回天**司的其他诉讼请求。案件受理费16884元，由天**司负担3377元，闫*负担13507元。

上诉人诉称

闫*不服上述判决，向本院提起上诉称：1、本案将天**司与长**司、围屏公司之间的两个施工合同纠纷，两个被告主体案件合并审理，程序违法。2、闫*履行职务行为，不应当承担支付工程款的民事责任，闫*在本案中不是适格的被告。3、原判忽视了实际施工人借用天**司资质施工，从而导致施工合同无效的事实。4、原审判令闫*承担支付工程款954471元及逾期付款违约金错误。

被上诉人辩称

天**司答辩称：1、涉案工程虽涉及两个不同的工程，但均是天**司与闫*签订合同，且闫*与天**司进行结算，原审合并两个工程审理，符合法律规定。2、没有证据证明闫*履行长**司和围**司职务行为，闫*在本案中应承担民事责任。3、闫*向天**司出具结算单，证明天**司是实际施工人，没有证据证明个人借用天**司名义进行施工。4、闫*向天**司出具结算单上明确记载了工程价款，其欠款事实清楚，依据双方合同约定，闫*应承担逾期付款的违约金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审庭审中，各方当事人提交的证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：闫*作为本案原审被告是否适格，原审判令闫*支付工程款及违约金是否正确。

本案天**司是依据闫*出具的《沥青混合料结算单》向闫*、长**司、围**司主张工程款的。由于双方对工程已施工完毕没有异议，所以本案仅涉及对工程结算方面争议的审理。闫*对其出具《沥青混合料结算单》的事实没有异议，其中涉及两个工程的工程价款，双方亦无争议，据此，天**司一并主张不违反法律规定，应予以支持。闫*主张代表长**司、围**司与天**司签订施工合同，其是履行职务行为的上诉理由，没有提供证据，本院亦不予采纳。综上，闫*提出其不是本案的适格主体以及审理程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

由于闫*与天**司签订的两份施工合同无效，其中关于逾期付款违约金按照每天万分之五的标准计算的违约金条款也归于无效。原审判令闫*按约承担违约金于法无据，本院应予纠正。闫*逾期付款给天**司造成相应的利息损失，依法予以赔偿，欠付工程款利息计付标准按中**银行发布的同期同类贷款利率计算。

综上，上诉人闫*提出其不应承担违约金的上诉理由成立，其余上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律部分不当。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**民法院（2012）淮民一初字第00043号民事判决第二项，即“驳回淮北天**限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省**民法院（2012）淮民一初字第00043号民事判决第一项“闫某于本判决生效后三十日内支付淮北天**限公司工程款954471元并支付逾期付款违约金（自2010年9月12日起至本判决确定的履行之日止，按照每日万分之五的利率标准计算）”为：闫某于本判决生效后三十日内支付淮北天**限公司工程款954471元及其利息（自2010年9月12日起至本判决确定给付之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费负担按原判执行；二审案件受理费16884元，由闫*负担14000元，淮北天**限公司负担2884元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一三年六月十三日