安徽五**限公司与巢湖市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽五**限公司（以下简称五湖四海公司）因与被上诉人巢湖市**有限公司（以下简称巢城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第01911号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：五湖四海公司与巢**司2010年1月12日签订了一份《建设工程施工合同》，约定五湖四海公司将位于巢湖市半汤路与金巢大道交汇处四海花园38号楼工程交由巢**司施工，合同总建筑面积约10100平方米，工期420天。2010年11月15日，双方签订了一份《38号楼工程款支付补充协议》，对工程款支付方式重新约定。巢**司于2010年3月12日开工建设，施工过程中，五湖四海公司于2011年3月24日通知巢**司暂停六层墙体施工，拟将该层作为其办公场所，但未明确何时恢复施工。由于原合同未约定部分分项工程的材质及价格，巢**司于2010年4月出具报告要求五湖四海公司予以明确。2011年7月10日、8月2日巢**司分次确定了窗户型材、外墙漆及水表、蹲便器、屋面雨水管主材的价格。又因巢**司不具有消防施工资质，经双方商定，由五湖四海公司将消防通风、外墙花岗岩点挂、楼梯不锈钢栏杆、不锈钢护栏、屋顶构架、地弹门、网形卷帘门、防火门装饰等分项工程分包给他人施工。2011年10月28日，五湖四海公司、巢**司与安徽先**有限公司马鞍山分公司签订《四海花园38号楼消防及通风分包协议书》，约定由安徽先**有限公司马鞍山分公司承建四海花园38号楼的消防通风工程。2011年11月6日，五湖四海公司与巢湖市鸿利装潢材料加工经营部签订了有关四海花园38号楼屋顶构架、室内不锈钢护栏、楼梯栏杆的《工程安装合同》。2012年6月，巢**司向五湖四海公司申请竣工验收。同年7月16日，建设、施工、监理、设计四单位对四海花园38号楼检查验收，计有21项不合格质量问题；整改后，四单位于7月26日再次检查，确认工程质量基本合格。2012年8月，巢**司将相关工程资料移交五湖四海公司要求工程决算审计，后施工队伍及机械撤离现场，2012年10月19日，巢**司交付四海花园38号楼钢网门钥匙予五湖四海公司。巢**司撤场后，其他分包工程仍在施工，巢**司已完工的室内电线被盗。由于分项分包工程资料不全以及工程价款、支付方式的争议，该工程至今未竣工验收。2013年5月22日，五湖四海公司以巢**司承建的38号楼工程未能竣工验收，严重违反合同约定的竣工时间为由，以特快专递方式向巢**司邮寄合同解除通知函，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》和《38号楼工程款支付补充协议》，但未递至巢**司。2013年5月28日，五湖四海公司诉至原审法院，请求判令：1、确认解除双方2010年1月12日签订的四海花园38号楼《建设工程施工合同》和《38号楼工程款支付补充协议》；2、巢**司赔偿其违约经济损失250万元。2013年7月3日，五湖四海公司变更第1项诉请为：请求判令双方2010年1月12日签订的四海花园38号楼《建设工程施工合同》和《38号楼工程款支付补充协议》自巢**司收到人民法院送达的诉讼材料时被解除。

一审法院查明

原审法院认为：本案争议焦**：五湖四海公司诉请的四海花园38号楼《建设工程施工合同》和《38号楼工程款支付补充协议》自**公司收到人民法院送达的诉讼材料时被解除，是否有法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。五湖四海公司以巢**司违约致使合同目的不能实现为由可单方解除合同，解除合同通知未实际送达巢**司，其认为人民法院向巢**司送达含解除合同通知的诉讼材料即解除通知到达，合同解除发生效力，原审法院认为人民法院向当事人送达诉讼材料是依据法律规定，保障当事人诉讼权利的诉讼活动，系职责所在，非接受当事人委托代为向另一方当事人送达相关材料，且送达的证据材料均是复印件，真实性未经质证不能确认，故对五湖四海公司的第一项诉请，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

本院认为

本案争议焦点二：巢**司承建的四海花园38号楼工程至今未竣工验收，其行为是否构成违约。四海花园38号楼建设工程于2010年3月12日开工，依约应于2011年5月8日前竣工验收，至今未竣工验收的原因系多方面，既因为五湖四海公司要求巢**司暂停施工六层墙体却未明确复工时间，也因为五湖四海公司延迟确定部分质材及价格，特别因为合同履行过程中五湖四海公司将分项工程分包给他人承包，部分分项工程质量不合格、资料不全造成整体工程不能竣工验收。现五湖四海公司以逾期未竣工验收为由要求巢**司承担违约责任，却无证据证明逾期未竣工验收由巢**司过错造成，故该请求亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条，判决：驳回安徽五**限公司的诉讼请求。案件受理费26800元，由安徽五**限公司负担。

二审裁判结果

五湖四海公司上诉称：上诉人提供的会议纪要可证明巢**司因不具备相关施工资质无法施工或不愿意参与施工，向上诉人提出专项分包的事宜，且其收取了5%总包服务费。双方系共同对外分包，而非上诉人擅自分包；2012年7月26日，建设、施工、监理、设计四单位对涉案工程检查结果载*仍有四项不合格，巢**司的施工义务并未完成；2012年10月19日，巢**司将38号楼铜网门钥匙交付予上诉人，此行为并不是工程完工后的交付行为，巢**司用此机会对外宣称已交工离场，实乃推卸责任；上诉人在中国邮政网络查询结果为巢**司已实际签收上诉人邮寄的合同解除函，根据我国《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，享有法定解除权的人主张解除合同的，只要解除的意思到达对方，合同即解除。法院送法诉讼材料的效力等同甚至优于当事人自行送达解除合同通知，故上诉人原审的第一项诉请应予支持，合同解除已发生效力；巢**司施工逾期超出合同约定期限两年多时间，根据合同法原理，此违约责任适用无过错责任原则，上诉人无需证明巢**司的过错，要求包工包料总承包方巢**司承担违约责任，有法律依据。原判对逾期未竣工验收的原因多方面分析，亦无法合理解释巢**司的违约行为。综上，原判认定事实与适用法律错误，请求二审法院撤销原判，在查清事实后予以改判支持上诉人原审的诉讼请求，并判令巢**司承担本案一、二审全部诉讼费用。

巢**司二审答辩称：消防施工资质需相关行政部分许可颁发，答辩人确实无该资质。答辩人已提供了充分证据证明五湖四海公司为降低施工成本另行分包了部分项目，且由其直接签订分包协议，非答辩人签订。经相关单位检验后，答辩人施工的项目已全部完工，未完工的是五湖四海公司另行分包的部分项目。答辩人于撤场后将场地钥匙交还五湖四海公司，后经当地政府协调，答辩人后期还进场完善了部分施工。五湖四海公司称其向答辩人邮寄了合同解除通知函，答辩人确未收到，在原审庭审中，五湖四海公司又请求以人民法院送达诉讼材料作为解除合同的依据，答辩人不认可合同已解除。答辩人履行合同逾期有多重不可归责于答辩人的原因，五湖四海公司要求答辩人承担逾期交付工程的责任，无事实与法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：五湖四海公司、巢**司于2010年1月12日签订的《建设工程施工合同》、2010年11月15日签订的《38号楼工程款支付补充协议》，约定了五湖四海公司将四海花园38号楼的土建、水电安装以包工包料的方式交予巢**司总承包以及合同工期、质量标准、工程款支付方式等其他事项，两份合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，应被严格履行。五湖四海公司诉称巢**司未在合同约定的期限内完工，延误工期过长，涉案项目至今未能竣工验收，其享有我国合同法约定的单方合同解除权，诉请以原审法院送达本案诉讼材料的时间点为合同解除发生效力的起始，本院认为，民事主体向法院起诉解除民事合同须经法院对合同权利关系、合同履行状况、合同目的实现等审查并根据情况处理，法院送达诉讼材料的程序性作业并不能为解除民事合同的依据，故原判驳回该项诉请，本院亦予认同。

关于五湖四海公司诉请巢**司赔偿其违约损失250万元：依据查明的案件事实，双方在原施工合同履行过程中与案外人安**程有限公司马鞍山分公司签订协议将38号楼消防通风项目予以分包，五湖四海公司亦分包涉案项目屋顶构架、室内不锈钢护栏、楼梯栏杆的工程安装工程予案外人巢湖市鸿利装潢材料加工经营部，五湖四海公司也曾书面通知巢**司暂停第六层墙体施工，且双方对窗户型材、外墙漆及水表、蹲便器、屋面雨水管主材的价格亦有协商确定的过程，以上事实可证明原建设工程施工合同在履行过程中出现了变更及细化，五湖四海公司认为巢**司完工时间远超原合同约定的工期，其将工程至今未竣工验收归责于巢**司，无事实依据；其亦未提供证据证明250万元违约经济损失的依据，故对该项诉请，原判不予支持，本院予以维持。

综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费26800元，由上诉人**业有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十日