安徽新**限公司与安徽**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告安徽新**限公司与被告安**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告安徽新**限公司委托代理人鲁立志及被告安**限公司委托代理人徐**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告安徽新**限公司诉称：我公司与被告于2013年5月23日订立了《建设工程施工协议》，约定被告将其开发的六安市罗*乡罗*.瑞**大街11#-16#楼、图纸范围内的所有工程及附属工程交由我公司总承包；2013年6月30日破土动工，如延期一个月未能进场，我公司有权终止合同并要求退还保证金，被告承担5%的违约金。该协议签订后，我公司按约定向被告汇款工程保证金700000元。但汇款后，被告并没有按照约定将此项目交由我公司施工，而是发包给其他施工单位进行施工，我公司虽多次要求被告返还保证金并承担违约责任，但被告一直推拖，至今未返还给我公司交付的工程保证金。我公司支付给被告700000元保证金，被告却未按照协议约定将罗*、瑞**大街交给我公司承包施工，被告已构成严重违约，损害了我公司的合法权益，应退还700000元工程保证金，并承担违约责任。请求判令：被告返还工程保证金700000元，并支付违约金35000元（700000元×5%）；诉讼费用由被告承担。

原告安徽新**限公司为支持其诉讼主张，提供以下证据：1、私营企业基本注册信息查询单复印件；2、《建设工程施工协议》原件；3、徽**行转账凭证1份（已与原件核对）。

被告辩称

被告安**限公司辩称：工程原计划2013年6月30日动工。后由于我公司法定代表人汤浚个人所欠高利贷对项目产生的严重干扰，施工与销售无法正常进行，出现全面停工，经营状况恶化。为维护拆迁户和购房户的利益，我公司开发的孙岗商贸城被金安区政府成立工作组全面接管，瑞林商业大街项目在裕安区罗集乡政府的见证下与原施工单位签订终止协议，委派新的施工单位全额垫资，恢复施工加以完善。鉴于前期在建工程的矛盾解决需要过程，拆迁户与购房户的权益需要优先得到保障，政府部门对我公司后续工程的报建手续暂时停滞审批办理，所以无法按时开展后续工程的施工建设。截止目前，我公司与原告协议约定的瑞林商业大街11#-16#楼并未委托其他施工单位开工建设，不是我公司不开工，具体开工时间现仍无法确定。

按协议约定工程保证金800000元应于合同签订5日内汇入我公司指定账户，合同生效。但原告在合同签订后12日向我公司支付了700000元，并未按照约定及时、足额的支付保证金，也就意味着合同生效的前提条件没有具备。原告没有按照合同履行自身义务，合同约定的其他条款也就无从谈起，原告首先应承担违约责任，原告要求违约金没有依据。如果原告要求终止协议，我公司不持异议，但要求原告承担合同约定的800000元保证金5%的违约金40000元。剩余660000元在政府工作组理顺矛盾，我公司入场取得工程款后返还给原告该660000元。

被告安徽**限公司未提供证据。

对原告安徽新**限公司所举证据，经本院审核认定如下：原告提供的证据真实性成立。

依据本院审核认定的证据及当事人陈述，查明事实如下：原、被告双方于2013年5月23日就六安市罗集乡罗集瑞林商业大街工程订立了《建设工程施工协议》，约定承包范围为：11幢-16幢楼、图纸范围内的所有工程及附属工程；工期计划2013年6月30日破土动工，以甲方实际开工通知为准。如延期一个月未能进场，乙方有权终止合同并要求退还保证金，甲方承担5%的违约金；工程保证金800000元，合同签订5日内汇入甲方指定账户，合同生效。每栋楼结构三层封顶返还100000元，验收合格后全额返还。原告于2013年6月5日给付被告保证金700000元。该工程至今未动工。

本院认为

本院认为：原、被告双方签订的合同合法有效。双方对解除合同无异议，本院予以确认。虽然原告没有按照合同约定给付被告保证金800000元，但被告在原告于2013年6月5日给付保证金700000元后至起诉时较长时间内，都未曾要求原告给付剩余100000元，应视为被告已认可原告仅需支付700000元保证金，故应认定原告已按约履行了合同。原告要求被告退还保证金有事实依据，被告应当承担违约责任。但考虑原告未按合同约定给付800000元保证金，故仍按合同约定的5%要求被告承担违约金亦显失公平，酌情按4%给付原告违约金28000元（700000元×4%）较为合适。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认安徽新**限公司与安徽**限公司双方于2013年5月23日签订的《建设工程施工协议》解除；

二、安徽**限公司于本判决生效之日起十日内偿还安徽新**限公司保证金700000元、违约金28000元，合计98000元；

三、驳回安徽新**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

案件受理费11150元，由安徽新**限公司承担550元，安徽**限公司承担10600元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十五日