巢湖市居巢区定林寺与安徽腾飞园林建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人巢湖市居巢区定林寺（以下简称定林寺）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2010年4月12日，定林寺与安徽腾**有限公司（以下简称腾飞园林公司）签订《工程承包合同》一份，约定定林寺未予巢湖市**炮营自然村的寺庙重建工程由腾飞园林公司承建，承建方式为包工包料，工程总价款3500万元，工期自2010年5月19日至2022年5月19日，其中一期工程观音殿、禅房工程的造价为3162300元，工期自2010年5月19日至2012年4月16日。付款方式为工程开工奠基、工程上梁阶段及工程竣工时定林寺分别支付施工工程（单体建筑工程）造价的15%、40%及15%工程款，其余款项在工程竣工后二年内一次性付清。

2011年4月7日腾飞园林公司项目经理程自人（甲方）与案外人吴**、王*（乙方）签订《工程项目合作协议》一份，约定巢湖定林寺一期工程禅房、观音殿、混凝土台阶由案外人吴**、王*包工包料进行施工，工程造价暂定300万元。工程付款方式：工程上梁阶段甲方支付工程造价40%给乙方，竣工验收合格后，支付工程造价30%，其余款项工程竣工一年后一次性付清，以上工程款项支付时间，根据业主实际支付情况为准则。工程结算方式中约定甲方收取乙方工程造价14%的管理费（不包括税金）。在甲乙双方合作过程中，乙方必须接受甲方的施工技术指导。乙方一切债权债务均与甲方无关，乙方自理。在施工过程中，乙方必须按照仿古建筑工程有关规定进行过程及管理，必须按照建筑工程安全规范进行施工，否则由此造成的一切工伤伤亡事故与甲方无关，乙方自理。工程质量保证金10万元，自工程竣工验收合格够返还（不计利息）。程自人作为腾飞园林公司的特别授权代理人一审中自认该协议是其以个人名义签订。二审庭审中陈述为：案涉工程款支付程序应是腾飞园林公司收取工程款后扣除相关税费和3%管理费后支付给程自人，程自人扣除5.5%后支付给吴**。后程自人又向本院提交书面《声明》，否认其在二审中的上述陈述内容。并腾飞园林公司向本院提交书面《特别陈述》，称：公司项目经理程自人为了保证工程质量和工期，与吴**、王*签订资金合作协议书，收取了吴**保证金，程自人收取保证金并不证明程自人从公司转包了该工程，更不能证明程自人将工程转包给吴**。程自人所称管理费3%，公司从未收取过，与事实严重不符。

现该工程已施工完毕，定林寺已经实际投入使用。定林**园林公司将主体工程转包给不具有资质的个人承包，违反了法律禁止性的规定，起诉至原审法院，请求判令：1、解除定林寺与腾飞园林公司之间的《工程承包合同》；2、腾飞园林公司赔偿定林寺损失，具体损失待实际确定后，再行起诉；3、诉讼费用由腾飞园林公司负担。

另查明：安徽腾**有限公司由原巢湖市**有限公司工商名称变更登记而来。

一审法院审理后认为：定林寺与腾飞园林公司双方自愿签订工程承包合同，内容合法有效。现定林寺提出腾飞园林公司违法转包该工程，应提供证据予以证明，但是从定林寺提供的证据来看，定林寺没有对腾飞园林公司与他人签订转包合同进行举证，其所举（2011）巢民二初字第00436号民事判决书不能够证明腾飞园林公司存在违法转包的事实，且该院已经裁定再审。该一期工程的主体部分观音殿及大台阶等已施工完毕，定林寺也已实际投入使用，至于工程质量问题，仍在保修期内，腾飞园林公司并未拒绝维修。综上，定林寺要求解除与腾飞园林公司签订的建设工程承包合同的理由依法不能成立，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民工合同法》第八条之规定，判决：驳回定林寺的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由定林寺负担。

上诉人诉称

定林寺上诉称：1、我方一审中提供了民事起诉状、民事判决书、转包合同证明腾飞园林公司将工程非法转包给其他个人。其中《工程项目合作协议书》明确约定腾飞园林公司将工程非法转包给其他个人。一审不对证据作任何认定，导致认定事实错误。2、一审判决与现行法律强制性规定相冲突。（2011）巢民二初字第00436号民事判决书已生效，该判决明确认定腾飞园林公司的转包事实。一审认为该院已经裁定再审不能作为证据使用，但是再审未开庭，尚未有结果，不能否定已经生效的民事判决的效力。且，再审是针对保证金的返还请求，对认定的工程转包事实没有影响。法律明确规定禁止工程违法分包和转包，我方诉讼请求依法应予以支持。请求二审予以改判。

被上诉人辩称

腾飞园林公司辩称：（2011）巢民二初字第00436号民事判决错误，法院已经再审，不应作为认定本案事实的证据。程自人与案外人吴**、王*签订的《项目合作协议》，双方是合作关系，与工程转包是不同的概念，故一审认定定林寺没有对转包进行举证。双方不符合法定规定的解除合同的法定条件，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为：腾飞园林公司与定林寺签订《工程承包合同》后，程自人又与吴**、王*签订《工程项目合作协议》，将其中一期禅房、观音殿、混凝土台阶工程交由吴**、王*施工。腾飞园林公司及程自人抗辩称其与吴**、王*为合作关系，该协议虽然名为合作协议，但是根据该协议中具体约定的内容，包括工程承包范围、工程款结算方式、收取保证金的行为以及双方对于损失、工程施工中债权债务的承担以及管理费的约定等均显示双方属于工程转包关系，不符合共同投资、共同经营、共担风险的合作关系的法律特征。至于程自人与吴**、王*签订该《工程项目合作协议》时的身份，程自人在一审中自认其是以个人名义签订，在二审中陈述其向腾飞园林公司缴纳一定的管理费，这表明腾飞园林公司与程自人之间亦存在非法转包关系，虽然二审庭审后程自人、腾飞园林公司均对该管理费的自认予以否认，但是对于该否认未说明合理理由，也未提供充分证据予以证明，本院不予采信。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予以支持之规定，腾飞园林公司从定林寺承接工程后将工程非法转包给不具备施工资质的个人程自人，程自人又将工程交由吴**、王*施工。现定林寺请求解除与腾飞园林公司之间的《工程承包合同》，符合上述法律规定，应予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00162号民事判决；

二、解除巢湖市居巢区定林寺与安徽腾**有限公司于2010年4月12日签订的《工程承包合同》。

一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元，均由安徽腾**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十日