安徽中**限公司、陈**与安徽中**限公司、陈**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人安徽中**限公司（以下简称中**司）与被申诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，安徽省合肥市瑶海区人民法院于2013年10月31日作出（2013）瑶民二初字第01579号民事判决，陈**不服提起上诉，本院于2014年2月25日作出（2014）合民一终字第00396号民事判决，已经发生法律效力。中**司不服申请再审，安徽**民法院裁定驳回中**司的再审申请。中**司不服，向检察机关申请监督。安徽省人民检察院于2015年3月11日向安徽**民法院发出皖检民监（2014）175号民事抗诉书，提出抗诉。安徽**民法院于2015年5月11日作出（2015）皖民抗字第00032号民事裁定，指令本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，申诉人中**司的委托代理人李**、王**，被申诉人陈**及其委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院审理查明：2009年12月18日，中**司与衡水金**有限公司（以下简称金**司）签订《河北省建设工程施工合同》，约定由中**司承建金**司开发的衡水市通衢苑小区29#住宅楼建设工程，赵*为承包人代表等，承包范围为招标文件规定的图纸内容，合同工期总日历天数500天，从2009年12月18日开始施工至2011年5月31日竣工完成，工程质量为合格。该工程由赵*负责组织施工，后因资金链断裂无法继续施工，中**司2010年3月将前期施工量交割清楚后，2010年5月份将工程交陈**施工，陈**2010年6月份进场。同年6月6日，赵*以衡水市通衢苑29号楼项目部（甲方）的名义与陈**（乙方）签订《劳务承包协议》，约定就衡水市通衢苑29号楼、地库主体结构（包括阳台和空调机板等）模板制作和安装工程由陈**承包，工程名称为衡水市通衢苑29号楼、地库工程，承包内容为衡水市通衢苑29号楼、地库（包括阳台和空调机板等）主体结构木工、钢筋、砼、架子劳务和小型材料、小型机械，进场材料卸车、码放，出场材料装车；甲方提供塔吊、地泵、周转材料、水电提供至楼层及现场现有的机械设备等，工程质量为衡水市合格工程，工期自2010年6月10日至2010年11月30日，承包价格为一层至封顶木工、钢筋、砼、架子、回填土、小型材料、小型机械综合按建筑面积155元／平方米（包含保温安装人工费用）。地下室、地库木工按模板接触面积28元／平方米，现场临工大工、小工均按80元／工日计算；工程无预付款，按月完成工程量并经建设、监理及总包共同验收合格后，建设单位支付总包单位工程款后，甲方支付乙方月完成工程款的70%，一次结构工程全部完工后经结算付至工程总款的85%，工程竣工验收合格后春节前付至工程总款的95%（以监督站核验为准），剩余5%作为质量保证金，质量保修期满后（初装修完毕后一个月内），无质量问题无息退还。2010年6月10日，陈**又与赵*签订《劳务承包协议》，言明2010年6月6日所签订的协议自动作废，6月10日的《劳务承包协议》较6月6日《劳务承包协议》约定，在原劳务综合按建筑面积155元／平方米计的基础上，主要增加了一次结构中外墙保温部分按建筑面积3元／平方米计算人工费，阳台栏板、外墙构造柱、卫生间地陇按建筑面积5元／平方米计算人工费，因甲方违约造成工期延误的（如材料供应不及时，拨款不到位、限电、停电、停工等），甲方自动上调单价，按建筑面积每平方米增加5元，合计变更为按建筑面积168元／平方米，工期、质量标准、付款期限等没有发生变更。赵*在合同的发包人栏签字，并加盖中**司该项目部文件签发章，陈**在承包人栏签字。2011年4月份，该工程施工至15层，因故停工。2011年6月28日，赵*以该工程项目部的名义又与陈**签订《补充协议》，言明因甲方停工（2011年4月中旬至2011年6月底），造成很多不良影响，给复工带来很大困难，经双方约定，再次达成以下协议（如有与2010年6月10日的承包协议不符之处，遵守本协议）：一、调整单价：复工后各分包班组及管理费用较以前增加32元／平方，调整前按168元／平方计算工程量，调整后按200元／平方计算工程量（均按国家规定计算建筑面积）；二、拨款方式：每月15日前支付已完成量的80%劳务费用，同时追加支付前期欠款，每月250000元。结构封顶后一周内支付已完成总价的95%，模板拆除完毕后，一周内付清余款；三、工期及误工：如因甲方原因造成停工、误工，甲方支付乙方5000元／天误工费用，累计超过三天的，乙方有权提前解除劳务关系，甲方必须在3天内结算清工程款项，5日内付清工程款。2011年1月14日，2011年5月2日、2011年8月15日，赵*与陈**进行了劳务分项结算。2011年8月20日，赵*与陈**签署了总结算单，注明：通衢苑小区29#楼，地下一层至十七层、地库合计3304239.7元，借支1915000元，下剩余额1389239.7元。2012年1月，陈**带领工人去河北省衡水市建设局索要农民工工资，2012年1月20日，该局支付给陈**460000元。陈**索要剩余工程款未成，于2013年8月6日诉至合肥市瑶海区人民法院，请求判令中**司支付所欠的929239元劳务款及利息125308元（按同期银行贷款利率支付至2013年8月20日）。

另查，中**司2011年7月27日发出书面通知，要求解除与金**司的施工合同，金**司于2011年8月1日向河北**裁委员会申请仲裁，请求裁决解除金**司与中**司的施工合同，中**司支付其误期赔偿费1023000元（计算至2011年7月31日，以后的另计）并赔偿损失1466784.17元。中**司同意解除施工合同，反请求金**司支付剩余工程款3752711.85元及合同外增加的28-29楼地下车库施工款1082355.50元，并赔偿经济损失1656212.36元。经河北**裁委员会委托河北建**限公司就通衢苑小区29#住宅楼结构15层以下部分建设工程造价进行了审核鉴定，后该委作出衡裁字（2011）第801-2号裁决书，该裁决书中反映了金**司认可与中**司解除合同后将剩余主体结构17层以上等工程发包给衡水书**限公司，裁决书还认定金**司存在未按照工程进度支付工程款及不及时供应建筑材料的事实，遂裁决：金**司尚欠中**司工程款2461106.56元，扣除中**司延误工期应扣除的工程款297000元及仲裁期间金**司以清偿民工工资方式支付的工程款460000元（陈**已从河北省衡水市建设局领取），金**司应支付中**司1704106.56元；金**司、中**司提出的其他请求另案处理。

再查，2012年5月24日，通衢苑小区29#住宅楼已经验收合格。2013年7月30日，六安市裕**村民委员会出具证明，证明陈**曾用名为陈**，六安市公安局独山派出所经核查情况属实。

2013年9月8日，赵*向合肥市公安局新站分局投案，同年9月23日在原审开庭时也作为证人出庭作证，陈述2010年6月10日《劳务承包协议》及2011年6月28日《补充协议》以及结算单均不实，存在虚报工程量，其中地下一层有他人施工部分没有扣减；16－17层，陈**是直接与金**司产生关系，金**司并已给付陈**250000元人工费，之所以私下签订协议书，是因陈**以停工相要挟，并承诺合同差价部分各分一半，并免除其向陈**的借款。陈**则称，其他人施工部分，已经中**司交割清楚，本人与赵*的结算单中不涉及其他人施工部分；另外，赵*曾借本人250000元买材料，第16至17层也是按赵*要求施工的，在本人给赵*打条据后由金**司支付250000元，本人没有与金**司产生关系，没有伪造协议和虚报工程量的事实存在。

一审法院认为

安徽省**人民法院经审理认为：本案的关键是证人赵*的证言是否能够作为证据采信的问题。1、赵*与陈**就工程量的结算中将中**司未施工的第16至17层部分计入中**司应支付款项目，虚报债权额，应为事实，客观存在。2、陈**与中**司签订《劳务承包协议》后，间隔4日，又就同一施工内容重新签订协议，内容作出大幅度变更，免除陈**的大量责任，增加中**司的债务数额及缩短给付时间等责任，既无证据证明经中**司同意变更，又不能说明变更理由，且与正常的社会经济活动不相符。3、双方4份具体的结算单据上结算时间仅最后一份在补充协议后，而前3份结算单上的结算标准是按补充协议所确定的标准，此与正常事理相悖。综合上述情况，与证人在公安机关的陈述及当庭的证词综合分析，证人赵*的证言中所陈述的事实，能够合理的解释两份责任差距很大的劳务承包合同及结算单上前期按后期约定的标准计算和增加工程施工量这些违反常理的事实存在的原因。证人赵*证言所反映事实的概然性明显优于陈**主张事实的概然性，对证人赵*的证言予以采信。据此，陈**与赵*签订日期为2010年6月10日的《劳务承包协议》及《补充协议》、《结算单》存在虚假部分。此时，作为陈**应为明知赵*不能代表中**司的情况下仍与其签订相关协议等，不能构成表见代理，且事后中**司未予追认，故陈**与赵*所签订的上述协议，其效力不及于中**司。虽然陈**系实际施工人，所施工的工程也已经验收合格，但因双方并未对施工的劳务价款进行有效的结算，且双方间尚有部分劳务价款未约定，扣除未施工的第16至17层的相应劳务费，无法得出双方间的债务情况，故陈**的主张，缺乏事实依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈**的诉讼请求。

二审上诉人诉称

陈**上诉称：第一，原审认定事实错误。（一）一审判决认定本人与中**司2010年6月10日的《劳务承包协议》是虚假的，认定极不负责的。1、2010年6月6日本人与赵*确实签订了协议，但中**司向法庭提交的并不是当时所签的原始协议，中间内容做了多处修改。2、6月6日协议签订后，因发现原先的施工队还没有撤完，施工条件达不到协议要求，在此情况下，赵*和本人重新协商并于6月10日签订了《劳务承包协议》。本人与中**司协议变更合同符合法律规定。（二）原审认定赵*与本人在工程量结算中将中**司未施工的16-17层部分计入中**司应支付款项目，虚报了债权额，属事实认定错误。金**司与中**司解除建筑工程施工合同后，金**司将剩余工程发包给衡水书**限公司，其发包的剩余工程是17层以上部分，由此证明中**司与金**司解除合同时，中**司已将工程建至17层。（三）原审判决认定前3份结算单中所用的是后期约定的标准，与事实不符。2010年6月10日双方签订的《劳务承包协议》就已经约定了按建筑面积168元／平方米的标准，本人与赵*前三次结算时人工费也是按此标准，这些在结算单上明确表明。（四）赵*与中**司恶意串通，欺骗法庭，原审法院偏信其谎言，导致认定事实完全错误。1、赵*是中**司的施工现场代表，与中**司有直接的利益关系，他的证言不能作为本案证据使用，更不能作为定案的依据。2、赵*证言本身存在很多矛盾之处。（五）一审判决认定赵*不能构成表见代理，其效力不及于中**司，此认定完全错误。1、中**司与金**司签订的建筑工程承包合同中，明确约定了赵*是乙方在现场的施工代表。实际上，赵*也是名副其实的施工现场代表，本人完全有足够的理由相信他能代表中**司从事一切代表行为。本人作为善意第三人与赵*产生的合同行为和结算行为，依法应由中**司承担法律责任。2、中**司向法庭提供的赵*与本人于2010年6月6日签订的《劳务承包协议》，意在证明本人与中**司实际履行的是6月6日协议，而不是6月10日协议，这从另一方面也证明了中**司是承认赵*有签订协议的权利。3、既然原审认可本人是中**司承建地上全部楼层的施工人，但认为本人与赵*签订的协议效力不及于中**司，没有法律依据。第二、本案诉讼标的大，案情复杂，一审法院适用简易程序审理，程序违法。综上所述，请求二审法院支持本人一审诉讼请求或发回重审。

二审被上诉人辩称

被上诉人中**司辩称：陈**提交的《劳务承包协议》及《补充协议》以及结算单均是伪造的，中**司在一审前已经向公安机关报案，赵*本人已在公安机关作出供述，且出庭作证，证明陈**出示的证据是与赵*合谋伪造；中**司提供的大量证据能够证明陈**提交的证据是伪造的。请求驳回上诉，维持原判。

二审法院认为

本院二审认为：本案争议的焦点为：一、中**司对赵*的行为应否承担责任？二、赵*与陈**2010年6月10日签订的《劳务承包协议》、2011年6月28日签订的《补充协议》是否伪造？2011年8月20日的结算单是否存在虚报工程量？根据金**司与中**司签订的《河北省建设工程施工合同》约定，赵*为承包人代表，且赵*始终在工地现场行使承包人代表的权利，中**司没有提供证据证实赵*承包人代表身份已被取消并已通知了陈**，故赵*行使职权的行为后果应由中**司承担。赵*2011年8月20日与陈**总结算，陈**2013年8月6日诉至法院，赵*事隔两年后在陈**诉讼期间于2013年9月8日才前往合肥市公安局新站分局投案，供述两份协议系受陈**胁迫和利诱所签，合肥市公安局新站分局至今也没有立案侦查，赵*事隔两年后的报案行为不能证明其签字是受胁迫所为。赵*是中**司的承包人代表，与中**司有直接的利害关系，其在原审法庭中陈述无其他证据证实。2010年6月10日的《劳务承包协议》同2010年6月6日的《劳务承包协议》相比，仅间隔4日，细察其主要内容基本相同，仅增加少量劳务的内容，并对价格细化，同时明确违约责任；仲裁程序中，陈**没有参与，中**司与金**司对29号楼工程量（地下及地面15层）的确认，效力不及于陈**，结合河北**裁委员会仲裁裁决书中金**司对接手中**司剩余工程量的陈述（主体结构17层以上等工程对外发包），亦不能确认2011年6月28日《补充协议》是伪造的，故中**司称后两份协议是伪造的，无证据证实。临时用工数额小，有赵*作为承包人代表的认可，陈**有理由相信。仲裁裁决书中认定金**司迟延付款及支付建筑材料可以从侧面印证误工费存在的事实。中**司称陈**将前期施工队施工工程重复计算，没有充分证据证实，故中**司称陈**虚报工程量证据不足。上述结算单经过了一年除斥期限，未经撤销，依法应作为本案处理依据。综上，本院对中**司的抗辩意见不予采信，陈**与赵*的结算单应作为本案结算依据。本案事实并不复杂，原审适用简易程序审理并无不当。原判认定事实不清，判决欠当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条的规定，判决：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第01579号民事判决；二、安徽中**限公司于本判决生效后三日内支付陈**下剩工程款929239元，并按同期银行贷款利率支付利息118524元（自2011年8月21日起至2013年8月20日）。本案一审案件受理费14290元、减半收取7195元，其他诉讼费100元合计7295元、二审案件受理费14390元由中**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

中**司向安徽**民法院申请再审。该院审查认为：中**司与金**司签订的建设施工合同明确约定赵*为承包人代表，赵*始终在工地现场行使承包人代表权利，其亦代表中**司与陈**签订2010年6月6日的《劳务承包协议》，且中**司无证据证实赵*的代表身份已被取消且通知了陈**。因此，原判认定赵*系中**司代表以及与陈**签订协议等行为的后果由中**司承担，并无不当。2、河北建**限公司对通衢苑小区29#楼15层以下部分的工程造价鉴定结果6148106.56元系比除甲供钢筋混凝土款后的造价，而不是整个工程的造价。中**司以陈**主张的总劳务款3304239.7元占该鉴定造价的比例违背常理为由主张原认定的劳务款过高，无事实依据。3、赵*的供述未经司法程序最终认定属实，且其与中**司有利害关系，故赵*的证言不足以推翻其认可的上述协议。两份《协议》签订时间虽仅隔四天，但都是赵*代表中**司签字，主要内容也基本相同。中**司在陈**对通衢苑小区29#楼16-17层施工过程中实际提供了塔吊等机器设备，能与《补充协议》中关于复工的内容相印证，中**司以其在仲裁程序中未向金**司主张16-17层工程款为由而主张计算单中的16-17层劳务款虚假，理由不足，地下部分工程量双方在2011年1月14日即进行了确认，且中**司随后借支部分劳务款，中**司现否认结算单中地下部分款，依据亦不足。双方先后签订两份《劳务承包协议》中对零工、架子工钢筋工等劳务均有约定，补充协议约定了误工费且误工事实存在，中**司主张结算单中上述费用虚假，无充分证据证实，再审理由不成立。裁定：驳回中**司的再审申请。

检察院抗诉认为：安徽**民法院驳回中**司的再审申请后，中**司与金**司建设工程纠纷一案的首席仲裁员出具了一份证明，并加盖了所属仲裁庭的印章，证明金**司在仲裁庭庭审过程中曾陈述案涉工程16、17层系自建，费用未支付中**司而是直接支付给了实际建设者。根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第八十七条的规定，前述证据应当认定为新证据。另外，该新证据出自仲裁机构，其证明力足以佐证判决未予认定的赵*证言中相关内容的真实性，即足以证明案涉工程16、17层与中昊某合肥**民法院（2014）合民一再终字第000396号民事判决有新的证据足以推翻，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条第一款、第二百条第（一）项之规定，向安徽**民法院提出抗诉，请依法再审。

中**司申诉理由同安徽省人民检察院意见。

再审被申请人辩称

陈**答辩称：1、仲裁庭仲裁员的证人证言不能作为新证据，更不能作为推翻原判的依据。检察院民事诉讼监督规则规定，庭审结束后发现的证据可以作为新证据，但本案的书证是2014年7月16日的，无论是二审还是再审庭审结束前都是不存在的。中**司在向省高院提出再审的时候并未提交该新证据。中**司在仲裁过程中未主张16、17层的工程款。2、本案有充足的理由认定通衢苑29#楼16、17层是答辩人按照协议约定施工的。请求法院依法驳回申诉人的请求。

本院认为

本院再审认为：本案的争议焦点问题是，1、中**司是否对赵*的行为承担责任？2、仲裁庭仲裁员的证人证言能否证明赵*与陈**于6月10日签订的《劳务承包协议》及《补充协议》、结算单是伪造的？

中**司与金**司签订的《河北省建设工程施工合同》明确约定，赵*为承包人代表，且赵*始终在工地现场行使承包人代表的权利，中**司亦认可其代表中**司与陈**签订2010年6月6日的《劳务承包协议》，中**司没有提供证据证明赵*承包人代表身份已被取消并已通知了陈**，故赵*行使职权的行为后果应由中**司承担。中**司提供仲裁庭仲裁员的证人证言（未出庭作证）旨在证*，与中昊*该证明载明的内容在仲裁裁决书中已有表述，本院（2014）合民一再终字第00396号判决书认为，仲裁程序中，陈**没有参与，中**司与金**司对29号楼工程量（地下及地面15层）的确认，效力不及于陈**，结合河北**裁委员会仲裁裁决书中金**司对接手中**司剩余工程量的陈述（主体结构17层以上等工程对外发包），亦不能确认2011年6月28日《补充协议》是伪造的，故中**司称后两份协议是伪造的，无证据证实。本院认为仲裁庭仲裁员的证人证言的效力并不大于仲裁裁决书的效力。金**司作为建设方称29#楼16、17层是自建，也是对自己有利的陈述。中**司称陈**在结算单中将工程价款重复计算，虚报工程量，证据不足，且赵*在结算单上签字，即使有虚报情节，也是中**司对下属员工管理不善所致，其后果应由中**司自行承担。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确。中**司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）合民一再终字第00396号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月七日