鲁**与安徽**限公司、施*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**限公司（以下简称永**公司）因与被上诉人鲁**、被上诉人施**建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2010年8月12日，发包人亳州金地建设投资有限责任公司与承包人永**公司签订《建设工程施工合同》，约定：亳州金地建设投资有限责任公司将位于亳州市振谯路西侧研发路以东、工程名称“亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）”发包给永**公司承包建设，合同工期总日历天数300天，工程质量标准为合格，合同价款为39719731.77元。双方对合同的相关事项作出了明确约定。

2010年8月16日，施*与鲁**签订“班组承包协议”，约定：亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段C4#、5#、7#、8#楼水电、雨水全部工程由鲁**承包施工，承包方式为包工包料，承包价格为按招标价下浮18%计算（有变更的另行计算），双方对结算方式、工程款支付、施工工期、工程质量等事项作出明确约定。协议签订后，鲁**组织人员进行了施工。

2012年5月，施*出具说明于鲁**，说明载：“鲁**自2011年元月至2012年2月从亳州2#还原4#、5#、7#、8#楼工地项目部总计支取工程款壹拾肆万元整，其它借条作废。”

2012年11月17日，王**、施*二人共同签名向鲁**出具C4#、5#、7#、8#楼的水、电、雨水安装价款及未安装价款决算单三份，三份决算单分别载：“4#楼电安装244063.53，水安装78848.77，雨水安装5131.19，未完成安装115671.75，合计212371.74×82%u003d174144.82，此为4#楼水电安装的投标报价”、“5#楼电安装326447.98，水安装103482.09，雨水安装6841.58，未完成安装163879.64，合计272892.01×82%u003d223771.44，此为5#楼水电安装的投标报价”、“7#、8#楼电安装469678.3，水安装209912.38，雨水安装10259.51，未完成安装92415.7，合计597434.49×82%u003d489896.28，此为7#、8#楼水电安装的投标报价，总计887812.54-140000u003d747812.54”。

王*高系亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）施工项目机构技术负责人。亳州工业园区2#还原小区工程（第十七期）监理例会2011年5月13日会议记录中载有施*到会签名。鲁**在涉案工程施工过程中，向永**公司出具的收条或支条中，载有施*或王*高签署“同意支付”字样。

经鲁**申请，原审法院对丁**、吕**、宋**、王**进行了调查。

丁本树证实，亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）由永**公司承包建设，永**公司承包后将其中的C4#、5#、7#、8#楼全部工程转包给施*，6#、9#、12#、13#楼及商业门面房全部工程转包给宋**，1#、2#、3#、10#、11#楼全部工程转包给汪**，丁本树是宋**聘请的施工员。

吕*飞证实，其在亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程C4#、5#、7#、8#楼及6#、9#、12#、13#楼及商业门面房从事钢筋工制作安装工作，施*从永**公司转包C4#、5#、7#、8#楼全部工程，吕*飞与施*结算C4#、5#、7#、8#楼钢筋制作安装工程款，施工过程中，施*或王**签字，永**公司可向吕*飞代付工程款。

宋**证实，施*从永**公司转包C4#、5#、7#、8#楼全部工程后，施*将C4#、5#、7#、8#楼的水电工程施工任务交给鲁**，鲁**又将水电工程轻包给宋**。

王**证实，亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）中，施*从永**公司转包C4#、5#、7#、8#楼的全部工程，王**是永**公司聘请的技术员，负责该13栋楼的工程技术，另外，王**还负责C4#、5#、7#、8#楼的施工管理工作。

鲁**、施*对原审法院的调查笔录均无异议。

永**公司对调查笔录的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为吕**、宋**与施*有利害关系，且宋**与鲁**有利害关系，王**是其技术人员，无权确认鲁**的工程量及工程价款。

一审法院认为

原审法院认为：各方当事人对永**公司系亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）的承包人均无异议，但对施*是否是涉案的C4#、5#、7#、8#楼的转承包人及鲁**施工的C4#、5#、7#、8#楼水、电及雨水安装工程量及工程价款产生较大争议。因此，本案争议的焦点是：一、施*是否是涉案的C4#、5#、7#、8#楼的转承包人；二、鲁**施工的C4#、5#、7#、8#楼水、电及雨水安装工程价款数额。

关于施*是否是涉案C4#、5#、7#、8#楼的转承包人。根据查明的事实，丁**、吕**、宋**、王**四人均在永**公司承包的亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段C1#-C13#楼的相关楼段工作，且王**系永**公司的涉案工程技术人员，该四人均证明永**公司将C4#、5#、7#、8#楼全部工程转包给施*。永**公司举证的鲁**在涉案工程施工过程中，向其出具的收条或支条复印件中载有施*或王**签署“同意支付”字样，清楚地表明鲁**取得工程款须经施*或王**同意，同时，永**公司举证并说明施*2012年3月8日向其出具2740606元收条时，已将鲁**等人的相关条据原件取回，能够说明鲁**施工的工程款应由施*支付，而永**公司向鲁**支付工程款的行为是代为施*支付后再与施*结算，否则，如果施*只是普通的施工人员，按常理是无须在鲁**出具于永**公司的收条或支条上签署“同意支付”字样的，更无权取回鲁**出具于永**公司的收条或支条原件，再向永**公司出具收条。因此，永**公司否认施*的转承包人地位，主张施*只是C4#、5#、7#、8#楼的施工人员的理由不能成立。结合本案的其他证据，该院确认施*是涉案C4#、5#、7#、8#楼的转承包人，且施*与鲁**之间存在真实的“班组承包协议”。

关于鲁**施工的C4#、5#、7#、8#楼水、电及雨水安装工程价款数额。施*与鲁**之间的“班组承包协议”，对鲁**承包的C4#、5#、7#、8#楼水、电、雨水工程的承包价格约定按招标价下浮18%计算，该约定是双方之间的工程价款的计算方法，予以确认。2012年11月17日，王**、施*向鲁**出具的C4#、5#、7#、8#楼的水、电、雨水安装价款及未安装价款决算单，是双方按约定的工程价款计算方法作出的，亦予确认。结合2012年5月施*出具于鲁**的说明，鲁**实际施工完成的C4#、5#、7#、8#楼的水、电、雨水工程价款为887812.54元，扣除鲁**已支取140000元后，尚欠747812.54元。如前所述，施*是C4#、5#、7#、8#楼的转承包人，施*与鲁**之间的水、电、雨水工程价款计算方法的约定、工程价款数额的确认，是双方之间的结算关系。而永**公司与施*之间的结算关系是对C4#、5#、7#、8#楼的全部工程价款的结算，是另一层结算关系。因此，永**公司辩解鲁**实际施工的工程造价为393602.18元、已从该公司领取材料款及人工工资41万元的理由，本院均不予采纳。

综上所述，永**公司承包亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）后，将其中的C4#、5#、7#、8#楼该工程转包给施*，违反法律关于“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强行性规定，该转包行为无效。施*承包后又将其中的水、电、雨水安装工程交由鲁**实际施工，施*与鲁**签订的合同亦违反法律规定，为无效合同。但鲁**对涉案工程实际进行了施工，施*对鲁**施工的工程价款数额进行了确认，故鲁**要求施*支付工程款的主张，予以支持。其主张的利息损失自施*付款之日起计算，因双方对支付工程款的期限未作约定，各方当事人对涉案工程是否交付亦均未予举证，故涉案工程应视为并未交付，因此，施*的付款时间为鲁**起诉之日。永**公司应对其违法转包行为，与施*承担连带责任。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条第一款之规定，判决：一、施*于本判决生效后十日内清偿鲁**工程款747812.54元，并自2012年12月12日起至工程款全部清偿之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率向原告鲁**支付利息。二、安徽**限公司对本判决第一项承担连带清偿责任。三、驳回鲁**的其他诉讼请求。本案一审案件受理费11278元，保全费5000元，计16278元，由施*、安徽**限公司共同负担。

上诉人诉称

上诉人永**公司上诉称：一、原审判决施*系涉案C4#、5#、7#、8#楼的转承包人，认定事实不清，依据不足。施*没有证据证明其承建并具体实施了全部C4#、5#、7#、8#楼工程的施工工作。其次，原审采纳的证人证言效力不足，因为证人与施*有利害关系，且证人未出庭作证。二、原审认定施*与鲁**之间存在真实的《班组承包协议》，认定事实不清。《班组承包协议》并未取得永**公司的授权或追认，施*也不是涉案工程的项目经理，无权将涉案工程非法转包。即使该协议真实存在，签订主体也不是鲁**，而是水电班组。三、原审认定工程量和工程造价事实不清，施*和王**均无权确认和核算工程量和工程造价。四、对于鲁**实际取得款项问题，鲁**明确承认其从永**公司支取27万元，又从施*处支取14万元，而施*支付给鲁**的14万元时永**公司委托施*代为支付的，即鲁**从永**公司从永**公司出领取的工程款是41万元。五、原审判决将鲁**认定为实际施工人适用法律错误，鲁**个人不是实际施工人，本案适格的当事人应为水电班组，应由全体水电班组的人员作为诉讼主体提起诉讼。六、原审判决判令永**公司承担连带责任没有法律依据。七、原审法院判决支付利息没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回鲁**对于永**公司的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人鲁**答辩称：施*从永**公司处承包了C4#、5#、7#、8#楼的土建工程，鲁**从施*处承包了水电工程，工程以水电班组名义签订，班组人员的雇佣、工资发放、水电材料都是由鲁**负责；工程量和工程价款由施*和王**确认；工程中实际拿到了14万元工程款，条子打了27万元，还有13万元是临时设施的钱并不在本案工程款范围之内。原审法院的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人施*答辩称：施*从永**公司处承包了C4#、5#、7#、8#楼的土建工程，鲁**从施*出以包工包料的形式承包了水电工程，该协议是施*以个人名义与鲁**签订的合同；王**作为施*聘请的技术员，其所确认的工程量施*予以认可；鲁**施工的总工程款是88万余元，尚欠74万余元。鲁**拿走的27万元，实际上只有14万元时工程款，其他是临时设施的钱，不在本案范围之内。综上，原审法院的判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审审理期间，永**公司认可其将本案C4#、5#、7#、8#楼工程分包给施*的事实，并确认其承建的工程已经竣工验收合格。对于原审判决认定的各方无异议的事实，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，因永**公司在二审审理期间明确承认其将承建的亳州工业园区2#还原小区Ⅱ标段工程（C1#-C13#楼）中的C4#、5#、7#、8#楼工程分包给施*的事实，故对于该事实本院予以确认。因施*并不具备建筑施工资质，所以永**公司将工程分包给施*的行为违反了法律的强制性规定，属于违法分包行为。

施*承包后将其中的水、电、雨水工程转包给不具备施工资质的鲁**施工，双方之间的合同亦违反了法律规定，属于无效合同。鲁**虽以水电班组的名义签订的承包协议，但在实际施工过程中负责工人的招募、工人工资的发放及相关材料的购买，应属于讼争工程的实际施工人。永兴建设公司称鲁**系提供劳务的劳动者，不具有诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。

因鲁**已完成了工程的施工，案涉工程已经竣工验收合格，故鲁**要求施*参照双方合同约定支付工程款的主张，符合法律规定，本院予以支持。本案中，施*、鲁**对于本案讼争工程的工程价款和已付工程款已进行结算，双方认可施*尚欠鲁**工程款747812.54元，原审据此判令施*支付尚欠工程款747812.54元合法有据，本院予以维持。关于利息问题，因鲁**及施*对于付款期限和欠付工程款利息未作明确约定，原审判决判令施*自鲁**起诉之日按中**银行同期贷款利率承担利息，符合法律规定，应予维持。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鲁**和施*是合同相对方，工程款的支付主体应当为施*，因永**公司存在违法分包行为，故应当在欠付施*的工程款范围内对鲁**承担责任。鲁**要求永**公司与施*承担连带给付责任缺乏合同及法律依据，永**公司关于其不应承担给付责任的理由亦不能成立，本院均不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03565号民事判决第一项，即：施**于本判决生效后十日内清偿鲁**工程款747812.54元，并自2012年12月12日起至工程款全部清偿之日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率向原告鲁**支付利息

二、撤销安徽省肥东县人民法院（2013）肥东民一初字第03565号民事判决第二、三项；

三、安徽**限公司在欠付施**工程款的范围内对鲁**承担责任；

四、驳回鲁**的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费11278元、保全费5000元，计16278元，由施**负担8139元，由安徽**限公司负担8139元；二审案件受理费11278元，由安徽**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日