徐**与常**马中学建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）徐**与被告（反诉原告）常**马中学（以下简称“天**学”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年9月29日向本院起诉，本院于同日受理后依法适用简易程序由审判员梁*于2014年11月24日、12月9日公开开庭进行了审理。原告徐**及其委托代理人张*，被告天**学的法定代表人徐**、委托代理人徐**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**起诉称：2010年期间，原告承揽被告学校总部和分部的附属工程和房屋维修工程等。工程期间，被告支付原告共90000元，余款一直不与原告结算。2011年11月25日，原告将结算清单寄给被告，被告不予理会。2012年1月11日，原告向被告挂号邮寄了催收函，被告不予书面回复。被告在原告再三催促下，与原告一道对相关工程量进行丈量记录，但事后被告又不付余款。2014年1月20日，在派出所民警张*的参与下，被告结清了总部和被告法定代表人老家水泥地面的项目，但分部仍未结算。此后，原告又多次找被告，未果。现原告诉至法院，要求被告支付原告工程款40466元，并承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告天**学答辩称：原告要求被告支付工程款40466元没有事实依据，被告不予支付。原告提供的三张工程量清单是2014年双方签订结账协议书之前协商十余次确认的，总额是154849元，而被告共已支付原告174000元，原告多领了19151元。

反诉原告天**学反诉称：2010年期间，反诉被告承揽反诉原告学校总部和分部做附属工程和房屋维修工程等。反诉原告在工程施工期间总部工程支付反诉被告90000元，分部工程双方于2010年1月11日结清工程款68000元，分部工程自此全部结清。反诉被告在领取总部和分部158000元后，近三年未向反诉原告要求结算工程款。2013年8月至2014年1月，双方不下十次进行现场实地丈量确认，后由反诉原告书写形成三张总部和分部的工程量和金额清单，总金额为154849元。反诉原告在2010年1月11日支付反诉被告68000元，总部工程支付预付款90000元，2014年1月20日支付16000元，合计174000元。反诉被告多领了19151元。2014年1月20日，双方签订结账协议书，协议书约定分部待双方确认后按实结算结账。现反诉被告在双方尚未对分部工程款确认的情况下单方向法院起诉，这一行为违反了协议第二条的违约条款。为此，反诉原告提出反诉，要求反诉被告返还多领的工程款19151元，支付违约金150000元，并承担反诉案件诉讼费用。诉讼过程中，反诉原告变更反诉请求，要求返还的工程款变更为13847元。

反诉被告徐**答辩称：1、反诉原告提到的2010年1月11日支付的68000元工程款，是2010年前反诉被告施工的工程款，本案工程款是2010年6月开始施工的工程。从双方签订的结账协议书上也可看出，反诉原告预付了90000元，而不是158000元。三张结算清单也是对2010年6月后施工工程进行确认。反诉原告是用2010年前的工程款抵充2010年后的工程。2、反诉被告起诉反诉原告，不属于结账协议书中的违约行为，反诉原告要求的违约金没有依据。综上，请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。

原告徐**为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、2014年1月20日原、被告签订的结账协议书1份，用以证明双方签订协议时被告仅支付90000元预付款，且分部工程款尚未结清的事实。经质证，被告认为该协议是原、被告算总账，106000元和68000元中已经包含了分部工程款，同时证明原告起诉构成违约。

2、原告整理的被告分部整改工程结算清单一份、被告法定代表人手写的结算清单（复印件）三张，用以证明2010年6月以后的工程总额为154849元，其中被告尚未支付原告的分部工程款为40466元的事实。经质证，被告对该组证据没有异议。

3、催收函一份、收条（复印件）一份、手写结算清单（复印件）十五张，用以证明原告多次向被告催收工程款，原告预算的总部、分部工程款为164379.41元的事实。经质证，被告认为未收到催收函，十五张结算清单中有重复统计的工程量，应以被告委托审核的为准。

4、校长老家水泥地面工程结算书（复印件）一份，用以证明原告预算的被告校长老家水泥地面工程款为11626元的事实。经质证，被告认为该结算书上无被告签字或盖章，且与本案无关，故不予认可。

5、手写篮球场工程结算清单二张，用以证明2009年的篮球场工程原告计算的工程款为74310元，后按照68000元结算的事实。经质证，被告认为该结算清单系原告自己书写，被告不予认可。

6、本院根据原告的申请，准许证人徐**、徐**出庭作证。证人徐**在庭审中陈述：我参加了原告为被告施工的工程。被告的篮球场工程是在2009年做的，当时辅助工程有砍树、搬垃圾、清理化粪池等。2010年6月后分部做墙、粉刷、车库等。证人徐**在庭审中陈述：我是为原告拉沙的。2009年被告篮球场的沙和2010年6月被告总部的做墙、粉墙的沙都是我拉的，打墙打下来的泥土也是我拉的。2009年的工程和2010年6月后的工程不是一起的。经质证，被告认为两证人的证言不属实，且与本案无关。

被告天**学为证明自己的主张，向本院提供以下证据：

1、2010年1月11日的领条一份，用以证明分部工程已结清的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该68000元结清的是2009年的工程，与本案无关。

2、2014年1月20日的领条一份，用以证明被告已按照结账协议书履行付款义务的事实。经质证，原告无异议，并认为领条上明确写明领到的是被告总部工程余款，不包含分部工程。

3、被告分部篮球场工程结算书、被告分部整改工程结算书和被告总部工程结算书各一份，用以证明原告为被告施工的所有工程的工程款总额。经质证，原告认为该三份结算书系被告单方委托审计，未通知原告到场，故不予认可。

本院查明

经审查，并结合双方当事人的举证和质证意见，本院认为，原告提供的证据3、证据5中的手写结算清单，系其单方书写，未经被告审核认可，本院不予确认。原告提供的证据4和被告提供的证据3，均属单方委托进行的结算，对方不予认可，故本院亦不予确认。被告在第一次庭审时承认原告提供的三张总额154849元的结算清单系双方多次丈量后由被告法定代表人书写的，对该结算清单中的工程量和金额均予认可。虽然被告在第二次庭审中予以否认，但结合被告的反诉状、本诉答辩、质证及原告的陈述，本院采信被告在第一次庭审中的陈述，故原告提供的证据2中的三张手写清单，本院予以确认。原、被告提供的其他证据，具有客观性、合法性和关联性，本院均予以确认。

综上，根据本院确认的证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：

2009年原告承包了被告学校高一分部篮球场和辅助工程等。2010年1月11日，原告出具领条一份，载明：今领到天**学高一分部篮球场、辅助工程等全部按68000元，原已付30000元，2010年1月11日付30000元，余8000元小门全部完工全部结清。2010年6月开始，原告承包了被告学校总部、分部附属工程和房屋维修工程等。工程期间，被告共支付原告90000元。2013年8月至2014年1月，原、被告对工程进行丈量，由被告法定代表人书写形成三张结算清单，总工程款为154849元。2014年1月20日，原、被告签订结账协议书，约定：双方同意按总价款106000元结清，被告已预付90000元，余款16000元在结算完毕时当即付给原告（总部及校长老家水泥地面等项目全部结清，分部待双方确认后按实计算再结账）。同时约定被告付清剩余工程款后，原告不得采用任何方式对被告进行吵闹，否则应赔偿违约金150000元。当日，被告支付原告16000元，原告出具领条，载明：今领到天**学总部工程余款按2014年1月20日结账协议书结算共计16000元。现原告诉至法院，被告提出反诉，诉请如前。

本院认为

本院认为，原、被告于2014年1月20日签订的结账协议书合法有效。协议书未对被告学校分部工程进行结算，被告辩称分部工程已全部结清，本院认为，被告于2010年1月11日支付的68000元应属被告学校高一分部篮球场及附属工程等工程款，与本案原告诉请的工程无涉，故被告的辩称于法无据，且与常理不符，本院不予采信。原告诉请的分部整改维修工程项目及金额，已经被告确认，本院予以支持，同时对被告要求返还工程款的反诉请求不予支持。原告起诉要求被告支付工程款，并不属于协议书中的违约事项，故被告反诉要求原告支付违约金的主张，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，判决如下：

裁判结果

一、被告常**马中学支付原告徐**工程款40466元，限于本判决生效后十日内履行完毕。

二、驳回反诉原告常**马中学的反诉请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费812元，减半收取406元，由被告常**马中学负担。反诉案件受理费3577元，减半收取1788元，由反诉原告常**马中学负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。就本诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费812元；就反诉提起上诉的，在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费3577元；款缴衢州市财政局非税收入待清算专户，开户银行：衢**建行营业部，账号：10133068350031331000120001--05636901。特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十二月十七日