深圳市**有限公司与黄山宇**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告深圳市**有限公司（以下简称爱**公司）诉被告黄山宇**有限公司（以下简称宇**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月20日提起诉讼，本院立案受理后，依法由审判员范国际适用简易程序，先后于2014年6月6日、6月9日、10月21日三次公开开庭进行了审理。在审理期间，宇**司提出鉴定申请，本院依法委托具体资质的司法鉴定机构对爱**公司施工造价进行了鉴定，并出具了鉴定报告书。原告爱**公司的法定代表人黄韩湖及其委托代理人胡*、胡**，被告宇**司的法定代表人盛继宝及其委托代理人姚*、谷*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

爱**公司诉称：2009年3月10日，我公司与宇**司签订《复合保温外墙施工合同》，约定我公司为宇**司开发的黄山**商住楼进行复合实色外墙涂装，在工程施工期间按施工总量的75%支付进度款，其余在单项工程完工时我公司出具单项涂装工程决算书，宇**司在15个工作日内支付工程总款至95%；同时约定单价以及付款方式，一次性确定结算时不变。该项工程已经于2009年10月通过验收并实际交付使用。2009年12月19日我公司向宇**司申报该项目决算书并经宇**司签收，我公司施工量为1142284.5元。2010年2月8日宇**司完成该项目的核算，核算后其项目工程部陶*认为按照双方合同约定本期工程款只能支付至95%即应付104万元，剩余部分工程款按照审计结果支付，质保金按照合同约定办理。次日即2010年2月9日，宇**司通过银行转账方式支付15万元，尚欠29万元。后经我公司多次催讨，2010年6月17日支付5万元，此后再未支付任何款项。时至今日，宇**司不办理审计，质保期限也早已届满。按照我公司核算后本项价款为104万元，除去宇**司前期支付的款项，尚欠进度款24万元，工程尾款及质保金共计102284.5元。此后我公司就进度款及工程尾款向宇**司催讨数次。我公司发出的催款通知及对账单宇**司均已签收，但就是不向我公司支付所欠款项。我公司无奈只得向法院起诉，要求宇**司一次性支付工程进度款24万元；支付工程尾款及质保金102284.5元；并承担按照逾期付款天数计算总标的日千分之三的违约金，该项目2009年10月交付使用至今已有4年半时间，按照约定应达数百万元，我公司本次仅按照逾期支付进度款24万元，四倍银行利息计算54个月的违约金为259200元。

被告辩称

宇**司辩称：爱**公司的起诉完全不符合事实，其理由不能成立，请求人民法院驳回爱**公司的不当诉求。理由是：1、爱**公司主张的权利没有法律依据。根据黄山区人民法院（2010）黄*一初字第00462号民事判决书，本公司项目工程部陶*制作的《外墙涂料真石漆汇总表》，原审法院认为该证据抄件无出处、无签名、内容不完整，不予采信。而本案爱**公司依据该汇总表主张权利没有法律依据。且我公司的黄宇安字（2009）8号文件“特别通知”强调工程量必须由凌**审核后报董事长审批方有效。2、爱**公司于2009年12月12日制作的“实色外墙涂装项目决算书”，虽有凌**签名，但这只能证明我公司收到了该决算书，并不能证明我公司已认可，且注明收到时间为2009年12月19日。爱**公司于2014年5月15日向法院起诉我公司，是最后一次向我公司主张权利，根据决算书的制作时间，其已经超过了诉讼时效，不再享有胜诉权。我公司收到2009年12月12日制作的《实色外墙涂装项目决算书》，于2010年7月12日对“太平假日”建设工程进行审计，确认实际金额为984194元，我公司已经向爱**公司送达了告知函。基于我公司已经支付90万元的事实，剩余84194元为双方确认的维修费用。3、对于爱**公司要求我公司承担违约金一事，根据前面两点事实不存在违约，且黄**法院已经判决确认了爱**公司因工程质量纠纷与我公司解约终止了承包合同的事实。对此，一是反映了爱**公司承建“太平假日”建设工程项目存在质量问题，因此扣除84194元是有法律依据的。二是爱**公司因此还有什么理由起诉我公司？这是根本不成立的。4、爱**公司施工的“太平假日”房屋外墙涂装工程存在诸多质量问题一直没有派人进行维修。我公司还发函给爱**公司督促其抓紧时间来人维修，但一直联系不上该公司的法定代表人黄韩湖，网上查到该公司的电话是空号，造成22号楼（现2号楼）交房时引起了很大的麻烦，产生了非常恶劣影响。5、2012年5月23日下午召开了“太平假日12栋楼外墙涂料真石漆问题质量事宜处理会议”，王*拒绝签字，且拒绝对有问题的房屋进行维修。

本院查明

经审理查明：一、合同签订。2009年3月10日，爱**公司与宇**司签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》，约定由爱**公司承包施工宇**司开发的“安徽**日商住楼”外墙无机复合保温涂料、真石漆工程，包工包料，具体做法按效果图及现场样板定向施工。合同第1条第4项约定了工程计价方式为“承包单价约定，预算合同总价款153.6万元，涂装工程完成后现场勘测涂装的实体面积，按时结算”。合同第4条第3项约定工程进度款按当月完成的工程量，经审核后支付75%，单体涂装工程验收合格后，支付单体工程的95%，余款一年后无质量问题支付。合同第5条第1项约定单项工程质量需达到大面积平整，色泽无花面，外观与方案一致，不开裂、无脱落，工程总合格率确保达到97%；第4项约定单项工程完工交付时，爱**公司出具涂装工程决算书，宇**司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%，留质保金5%，一年内无质量问题一次结算。合同第6条第4项约定合同生效后，双方遵照执行，如有违约，违约金按标的额的3‰以天计算。

二、合同履行并验收。2009年9月22日，爱**公司向宇**司出具《承诺函》，承诺：1、根据监理通知的要求修补未做、漏做的部分在本月24日前结束；2、11、12、14、15、16、18、21号楼外墙真石漆部分在本月26日前结束；3、各幢号项目部污染部分待贵公司工程部协商后我公司在本月26日前修补清理结束；4、9号楼确保在本月24日前施工，10月10日前结束。同年10月15日，爱**公司在该承诺函中注明：1、因宇**司未能按合同完善施工条件，我方不承担任何责任（本单第3项问题）；2、其余3项已按期完成，请甲方确认。同年10月16日，宇**司在该承诺函上盖章，其总工程师凌**签字确认。

2009年10月20日，爱**公司以乙方名义填写了《工作联系单》内容为：1、本期整体外墙涂装项目自单项交付验收之日起，质保期1年（2009年10月20日-2010年10月20日止）。2、在此保修期间，属合同约定的所有涂装质量问题，甲方应出具书面通知，并经乙方现场确认签字后，3个工作日内材料人员进场维修。3、质保金5%在满一年保修期之日起，如无重大质量事故，甲方应一次性全额返还乙方。2009年10月28日工程总监钱天文在该《工作联系单》上签字“经验收存在少数缺陷问题，请抓紧处理到位，其他事项执行合同约定。”同年10月30日，宇**司的总工程师凌**代表甲方签字“同意监理公司验收意见”。

三、工程决算及付款。2009年12月19日，爱**公司向宇**司提交了《实色围墙涂装项目决算书》，决算价为1142284.5元。2010年2月8日，宇**司工程部陶*向爱**公司出具《外墙涂料真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，进度款为1041034元。

2010年7月12日，宇**司单方面制作《外墙涂料、真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，总价款为984194元。

2014年6月16日本院根据宇**司的申请委托中国建设**安徽省分行对争议工程项目所涉部分外墙涂料、面砖保温、真石漆工程价款进行鉴定，鉴定结论为工程总价款1048118.03元，宇**司支付鉴定费3万元。

至2010年6月13日止，宇**司支付爱**公司工程款为90万元。2010年2月2日，爱**公司向宇**司邮寄《催款通知》，认为宇**司欠款442284.5元，应按约定付款至95%。2012年5月17日，爱**公司向宇**司邮寄《催款通知》和《财务对账单》，要求宇**司全额付款284714元，对《对账单》如有异议书面回复，并告知了联系地址、联系人、联系电话。

四、工程质量保修责任。2009年9月25日，宇**司盖章确认爱**公司出具的“外墙涂料现场非本公司委托二次修复单项签证表”，载明1、因工程建设方他项配套部门后期损坏的护栏和墙面补洞的部分污染；2、本期共计9栋，甲方认可二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱**公司无关。

2010年1月17日，宇**司出具《委托修复说明》，请求爱**公司对18号、21号楼损害及污染部分进行修复，二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱**公司无关。

2010年9月12日，宇**司以及芜湖市北**责任公司黄山区项目部向爱**公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补。

2012年5月23日，宇晨公司对爱斯博2012年5月18日“催款通知及财务对账单”的回复函称1、对我公司陶*制作的《外墙涂料真石漆汇总表》只能作为工程进度款支付依据，不能作为决算依据。2、爱**公司在施工中质量意识淡薄，外墙涂料存在不规则刀痕等，整体观感差。3、从竣工验收后至今已经快3年了，你公司施工的12栋楼一直存在不同程度的质量问题，业主反映很大，但现在又联系不到你公司项目负责人黄韩湖，为此，我公司要求贵部抓紧时间维修到位，等维修完毕后由业主及物业认可后，我们进行对账和支付工程余款。

2011年4月18日，我院就付健起诉爱**公司劳务报酬纠纷一案判决爱**公司支付付健劳务工资25982.37元，2011年7月11日，黄山**民法院就本案调解达成协议，爱**公司一次性给付付健工程款5000元。

2012年5月23日，宇**司支付8、11、12、15、16、17号楼外墙涂料维修费用1950元。2012年6月10日，宇**司支付2、7-12、15-18、21号楼外墙涂料维修费用19755元。

上述事实有当事人陈述，复合保温实色外墙涂装施工合同（2009年3月10日宇**司与爱**公司签订），实色外墙涂装项目决算书（2009年12月16日爱**公司制），外墙涂料真石漆汇总表（2010年2月8日宇**司陶杰制），外墙涂料真石漆汇总表（2010年7月12日宇**司盛继宝制），鉴定报告书（2014年10月8日中国建**限公司安徽省分行制），承诺（2009年9月22日爱**公司制），工作联系单（2009年10月30日爱**公司制），爱**公司外墙涂装现场非本公司委托二次修复单项签证表两份（2009年9月25日、10月10日爱**公司制），委托修复说明（2010年1月17日宇**司制），监理通知（2010年9月12日宇**司制），关于深圳爱**公司来函的回复函（2012年5月23日宇**司制），现场照片50张（爱**公司提供），本院（2010）黄*一初字第00462号民事判决书，黄山**民法院（2011）黄中法民一终字第00223号民事调解书，2010年2月2日催款通知、国内特快专递邮件详情单、邮件收费专用单据，2010年5月17日催款通知、国内特快专递邮件详情单、邮费机打发票，2010年5月17日财务对账单、国内特快专递邮件详情单、邮费机打发票，宇**司收据、转账支票存根9组，请款单、领条、维修回访单（2012年5月23日宇**司制），请款单、收条、太平假日外墙涂料维修费用清单（2012年6月10日宇**司制）及庭审笔录在卷佐证，足以认定。

本院认为

本院认为：爱**公司与宇**司签订的《复合保温实色外墙涂装施工合同》，是双方自愿签订，也没有违反法律规定，是合法有效的，双方应当自觉遵守执行。

1、工程总价应当按照鉴定结论1048118.03元计算。宇**司认为围墙双方达成了口头约定，属于宣传性施工不计价，也没有签证，不同意计价，但双方各自做的决算书是包含了围墙造价的，证明围墙造价不是免费的。因此宇**司该抗辩证据不足，本院不予支持。

2、宇**司没有按照合同约定支付工程进度款，应承担违约责任。双方约定单项工程完工交付时，爱**公司出具涂装工程决算书，宇**司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%。2009年10月20日工程验收后，爱**公司于2009年12月16日出具决算书，宇**司的陶*于2010年2月8日出具《外墙涂料真石漆汇总表》，作为支付进度款的依据，其应当支付工程进度款98.8万元，至该日实际付款85万元，2010年6月13日再支付5万元，其违反合同约定，应按约定承担日3‰的违约责任。现爱**公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，本院予以支持。

3、关于工程保修金。双方合同约定“留质保金5%，一年内无质量问题一次结算”。宇**司于2009年9月25日在爱**公司的签证单中承诺“二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱**公司无关”，2010年1月17日承诺“二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱**公司无关”。

宇**司以及芜湖市北**责任公司黄山区项目部于2010年9月12日向爱**公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补，原因有：①真石漆脱落；②阴角、转角、窗台涂料未到位；③露台腰线部位涂料颜色不一致、涂料污染；④涂料修补未到位且出现裂缝，脱落。前两项原因应由爱**公司承担，后两项原因宇**司承诺与爱**公司无关。宇**司因此支付的维修费21705元，酌情确定由爱**公司承担1万元。其余保修金宇**司应当按照合同约定在一年保修期满后一次性付清，逾期支付应按约定承担日3‰的违约责任。现爱**公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，本院予以支持。

宇**司依照法院没有发生效力的判决书和生效调解书的认定，主张合同无效，证据不足，该抗辩不予支持。

宇**司认为爱**公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，但爱**公司于2012年5月17日，向宇**司主张工程款，诉讼时效已经中断。宇**司的抗辩不符合法律规定，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告黄山宇**有限公司于本判决书生效后20日内给付原告深圳市**有限公司工程款138118.03元及违约金149585元；

二、驳回原告深圳市**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9815元，减半收取4907.5元，由被告黄山**有限公司负担2355.5元，原告深圳市**有限公司负担2552元。鉴定费3万元由黄山宇**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月四日