黄山对外西北**限公司与休宁县**有限公司、汪**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄山对外西北**限公司（以下简称西**公司）因与被上诉人**业有限公司（以下简称兴悦投资公司）、汪**、原审第三人休宁县凤湖施工队（以下简称凤湖施工队）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院于2014年12月17日作出的（2014）休民一初字第00061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人西**公司的法定代表人葛**及委托代理人项婧*，原审第三人凤湖施工队的负责人王**及其与被上诉人汪**共同的委托代理人邱**到庭参加诉讼。被上诉人兴悦投资公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：休宁县“兴悦齐云佳园”项目工程是兴悦投资公司投资建设的，该项目的铝合金门窗及电梯工程由浙江筑**限公司承包建设。2012年10月11日，浙江筑**限公司与凤湖施工队签订《铝合金门窗制作安装合同》，约定：休宁兴悦齐云佳园1号楼铝合金门窗制作安装由凤湖施工队承包，工程承包、结算方式为固定单价合同方式，包工包料；结算以实际工程量乘以相应的单价进行；工期为60日。2012年10月30日，汪**在征得凤湖施工队负责人王**的同意后，以凤湖施工队（甲方）的名义与西**公司（乙方）签订《铝合金门窗制作安装协议》，将齐云佳园1号楼铝合金门窗制作安装工程承包给西**公司，双方约定：工程范围为铝合金门窗、地弹门等制作安装，工程量约3000平方米；工程单价为固定单价，工程量按实际计算。西**公司签订合同后，将所承包的铝合金门窗的制作交由黄山市**程有限公司具体施工。2013年4、5月份，西**公司将制作好的门窗外框大部分安装完成，凤湖施工队已支付西**公司制作门窗外框工程款150000元。后双方因剩余的外框工程款发生纠纷，西**公司即停止制作门窗内框、窗扇，凤湖施工队遂将门窗内框、窗扇的制作交由他人完成。期间，凤湖施工队支付了西**公司退还材料折价10000元。2014年1月15日，西**公司诉至法院，要求兴悦投资公司、汪**尽速支付工程款206094.90元和违约金150000元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审认为：西**公司与凤湖施工队签订《铝合金门窗制作安装协议》，是双方真实意思表示，对双方均有约束力。该协议约定门窗面积以实际工程量结算，现西**公司未举证证明实际工程量是多少，同时其未将合同约定的工程全部履行完毕，工程价款无法计算，合同中约定的工程价款是包括了门窗外框、内框、窗扇等全部制作完毕的价款，现其只制作了外框，工程价款结算的依据不足，故对西**公司要求汪**支付剩余工程款206094.90元的请求，不予支持。按照双方签订的合同约定，“窗框安装完成……付（工程款）20%”，西**公司虽然按合同约定将外框制作完成，但并未按约定将外框全部安装完毕，后双方因工程款结算发生争议，西**公司停止制作门窗内框、窗扇，双方签订的合同无法履行。为完成工程进度，汪**遂将剩余工程交由他人完成，现西**公司主张汪**违约，亦不予支持。西**公司与凤湖施工队签订《铝合金门窗制作安装协议》，与兴**公司无合同关系，故对西**公司要求兴**公司承担相关合同义务的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回黄山对外西北**限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3320元，由黄山对外西北**限公司承担。

上诉人诉称

原审宣判后，西**公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案合同的当事人为兴**公司，而非凤湖施工队。汪**一直以涉案工程的发包人即兴**公司办公室主任的身份与西**公司交往，汪**与西**公司签订《铝合金门窗制作安装协议》，系职务行为，代表的是兴**公司的意志。2013年8月15日，兴**公司的工作人员在西**公司的《工程款支付申请表》上，清楚载明西**公司已完成的工程总量为1010201元的内容。依据合同法及相关司法解释的规定，西**公司与兴**公司之间存在合同关系。二、西**公司系行使不安抗辩权。西**公司确实未将外框全部安装完毕，但原因是兴**公司在建设过程中经营状况恶化。依据合同法第六十八条之规定，西**公司有权行使不安抗辩权，中止履行合同，且兴**公司的工程至今仍处于停工状态，西**公司有权解除合同，要求兴**公司支付工程款和违约金。西**公司完成的工程量在兴**公司及监理公司均有签字认可的资料，在《工程款支付申请表》上记载的工程量也证实这一事实。三、兴**公司已恢复生产，西**公司在原审中申请法院调取证据，但当时无法获得相关证据。兴**公司只支付了部分款项，并未完全付清，其应当在未付款项范围之内承担付款责任。综上，请求二审法院：1.撤销原判，发回重审或查清事实后改判；2.本案一、二审诉讼费由兴**公司、汪**承担。

被上诉人辩称

汪**与凤湖施工队在庭审中共同答辩称：一、针对西**公司的第一点上诉理由，与汪**与凤湖施工队没有关联，不予答辩。二、针对第二点上诉理由，从原审庭审调查的情况看，西**公司主张的工程量是依据兴**公司与凤湖施工队的工程进度款申请表，该申请表不能作为支付工程款的直接证据。兴**公司与凤湖施工队的工程款支付表与西**公司并非同一个合同，且该款项为进度款，对于工程量和工程价款是依据施工图纸来计算的。基于这一情况，原审法院要求鉴定，但西**公司撤回鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。

二审中，西**公司对其原审中所举证据的补充意见如下：一、《铝合金门窗制作安装协议》，合同是兴悦投资公司与西**公司履行，葛**是实际施工人。二、《工程款支付申请表》，该申请表上已经明确了平方数，虽然单价无法确认，但整个工程量是可以确定的。

汪**、凤湖施工队的补充质证意见为：一、西**公司所说的主体不一致，引用的合同与本案合同是不同的；二、付款比例是工程进度款的付款比例，仅仅是一个粗算；三、门窗的面积问题，该面积是根据设计图纸计算的。

当事人所举证据与原审相同，相对方的其他质证意见亦同于原审，本院认证意见与原审一致。

二审经审理查明：原审中，西北**请法院对诉争工程铝合金门窗安装的工程量及工程造价进行鉴定，但其未能预交鉴定费，鉴定部门的鉴定意见并未作出。在诉争工程铝合金门窗安装过程中，汪**支付西**公司50000元工程款，凤湖施工队支付西**公司100000元工程款。

本院查明

二审查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、《铝合金门窗制作安装协议》的主体是兴悦投资公司还是凤湖施工队；二、西**公司主张工程款和违约金是否符合法律规定。

关于争议焦点一。本案中，西**公司与汪**签订《铝合金门窗制作安装协议》，西**公司亦实际进场施工，对西**公司进场施工的行为，凤湖施工队并未提出异议；同时，凤湖施工队已支付西**公司部分工程款。因此，可以认定上述合同的权利义务系由西**公司以及凤湖施工队实际履行，合同的主体应为西**公司与凤湖施工队。西**公司上诉认为汪**是兴**公司的办公室主任，代表兴**公司与其签订合同，但西**公司并未提供相关证据予以证明，本院不予支持。

关于争议焦点二。《铝合金门窗制作安装协议》签订后，西**公司虽进场施工，但其并未完全履行合同义务即完成合同约定的施工内容。西**公司主张工程款及违约金，应当就其已经完成的工程量以及凤湖施工队违约的事实承担举证责任，但其未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。故，对西**公司主张兴悦投资公司、汪**支付工程款及违约金的请求，本院不予支持。

综上，西**公司的上诉请求因无充分证据佐证，于法无据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6641元，由上诉人黄山对外西北**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十七日