深圳市**有限公司与黄山宇**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄山宇**有限公司（以下简称宇**司）因与被上诉人深圳市**有限公司（以下简称爱**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院于2014年11月4日作出的（2014）黄*一初字第00598号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人宇**司的委托代理人谷*，被上诉人爱**公司的法定代表人黄韩湖及其委托代理人胡*、汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2009年3月10日，爱**公司与宇**司签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》，约定由爱**公司承包施工宇**司开发的“安徽**日商住楼”外墙无机复合保温涂料、真石漆工程，包工包料，具体做法按效果图及现场样板定向施工。合同第1条第4项约定了工程计价方式为“承包单价约定，预算合同总价款153.6万元，涂装工程完成后现场勘测涂装的实体面积，按时结算”。合同第4条第3项约定工程进度款按当月完成的工程量，经审核后支付75%，单体涂装工程验收合格后，支付单体工程的95%，余款一年后无质量问题支付。合同第5条第1项约定单项工程质量需达到大面积平整，色泽无花面，外观与方案一致，不开裂、无脱落，工程总合格率确保达到97%：第4项约定单项工程完工交付时，爱**公司出具涂装工程决算书，宇**司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%，留质保金5%，一年内无质量问题一次结算。合同第6条第4项约定合同生效后，双方遵照执行，如有违约，违约金按标的额的3‰以天计算。

2009年9月22日，爱**公司向宇**司出具《承诺函》，承诺：1．根据监理通知的要求修补未做、漏做的部分在本月24日前结束；2．11、12、14、15、16、18、21号楼外墙真石漆部分在本月26日前结束；3．各幢号项目部污染部分待贵公司工程部协商后我公司在本月26日前修补清理结束；4．9号楼确保在本月24日前施工，10月10日前结束。同年10月15日，爱**公司在该承诺函中注明：1．因宇**司未能按合同完善施工条件，我方不承担任何责任（本单第3项问题）；2．其余3项已按期完成，请甲方确认。同年10月16日，宇**司在该承诺函上盖章，其总工程师凌**签字确认。

2009年10月20日，爱**公司以乙方名义填写了《工作联系单》内容为：1．本期整体外墙涂装项目自单项交付验收之日起，质保期1年（2009年10月20日-2010年10月20日止）。2．在此保修期间，属合同约定的所有涂装质量问题，甲方应出具书面通知，并经乙方现场确认签字后，3个工作日内材料人员进场维修。3．质保金5%在满一年保修期之日起，如无重大质量事故，甲方应一次性全额返还乙方。2009年10月28日工程总监钱天文在该《工作联系单》上签字“经验收存在少数缺陷问题，请抓紧处理到位，其他事项执行合同约定”。同年10月30日，宇**司的总工程师凌**代表甲方签字“同意监理公司验收意见”。

2009年12月19日，爱**公司向宇**司提交了《实色围墙涂装项目决算书》，决算价为1142284.5元。2010年2月8日，宇**司工程部陶*向爱**公司出具《外墙涂料真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，进度款为1041034元。

2010年7月12日，宇**司单方面制作《外墙涂料、真石漆汇总表》，包括9-18、21、22号楼及围墙真石漆、保温面砖、外墙涂料，总价款为984194元。

2014年6月16日，原审法院根据宇**司的申请委托中国建设**安徽省分行对争议工程项目所涉部分外墙涂料、面砖保温、真石漆工程价款进行鉴定，鉴定结论为工程总价款1048118.03元，宇**司支付鉴定费3万元。

至2010年6月13日止，宇**司支付爱**公司工程款为90万元。2010年2月2日，爱**公司向宇**司邮寄《催款通知》，认为宇**司欠款442284.5元，应按约定付款至95%。2012年5月17日，爱**公司向宇**司邮寄《催款通知》和《财务对账单》，要求宇**司全额付款284714元，对《对账单》如有异议书面回复，并告知了联系地址、联系人、联系电话。

2009年9月25日，宇**司盖章确认爱**公司出具的《外墙涂料现场非本公司委托二次修复单项签证表》，载明：1．因工程建设方他项配套部门后期损坏的护栏和墙面补洞的部分污染；2．本期共计9栋，甲方认可二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱**公司无关。

2010年1月17日，宇**司出具《委托修复说明》，请求爱**公司对18号、21号楼损害及污染部分进行修复，二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱**公司无关。

2010年9月12日，宇**司以及芜湖市北**责任公司黄山区项目部向爱**公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补。

2012年5月23日，宇晨公司对爱斯博2012年5月18日催款通知及财务对账单的回复函称：1.对我公司陶*制作的《外墙涂料真石漆汇总表》只能作为工程进度款支付依据，不能作为决算依据。2.爱**公司在施工中质量意识淡薄，外墙涂料存在不规则刀痕等，整体观感差。3.从竣工验收后至今已经快3年了，你公司施工的12栋楼一直存在不同程度的质量问题，业主反映很大，但现在又联系不到你公司项目负责人黄韩湖，为此，我公司要求贵部抓紧时间维修到位，等维修完毕后由业主及物业认可后，我们进行对账和支付工程余款。

一审法院认为

2011年4月18日，原审法院就付健起诉爱**公司劳务报酬纠纷一案判决爱**公司支付付健劳务工资25982.37元。2011年7月11日，黄山**民法院就该案调解达成协议，爱**公司一次性给付付健工程款5000元。

2012年5月23日，宇**司支付8、11、12、15、16、17号楼外墙涂料维修费用1950元。2012年6月10日，宇**司支付2、7-12、15-18、21号楼外墙涂料维修费用19755元。

2014年5月19日爱**公司起诉，要求宇**司一次性支付工程进度款24万元；支付工程尾款及质保金102284.5元；并承担违约金25.92万元（按照逾期支付的进度款24万元，四倍利息计算54个月）。

原审法院认为：爱**公司与宇**司签订的《复合保温实色外墙涂装施工合同》，是双方自愿签订，也没有违反法律规定，是合法有效的，双方应当自觉遵守执行。

工程总价应当按照鉴定结论1048118.03元计算。宇**司认为围墙双方达成了口头约定，属于宣传性施工不计价，也没有签证，不同意计价，但双方各自做的决算书是包含了围墙造价的，证明围墙造价不是免费的。因此宇**司该抗辩证据不足，不予支持。

宇**司没有按照合同约定支付工程进度款，应承担违约责任。双方约定单项工程完工交付时，爱**公司出具涂装工程决算书，宇**司应在15个工作日内办理单项工程付款并按合同总额付至95%。爱**公司于2009年12月16日出具决算书，宇**司的陶*于2010年2月8日出具《外墙涂料真石漆汇总表》，作为支付进度款的依据，其应当支付工程进度款98.8万元，至该日实际付款85万元，2010年6月13日再支付5万元，其违反合同约定，应按约定承担日3‰的违约责任。现爱**公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，予以支持。

关于工程保修金。双方合同约定“留质保金5%，一年内无质量问题一次结算”。宇**司于2009年9月25日在爱**公司的签证单中承诺“二次修复可能会影响色差与原成品现状不相符，与爱**公司无关”，2010年1月17日承诺“二次修复如出现墙面喷点不均和区域色差与爱**公司无关”。

宇**司以及芜湖市北**责任公司黄山区项目部于2010年9月12日向爱**公司发出《监理通知》，要求对7-12、15-18、21号楼外墙进行修补，原因有：①真石漆脱落；②阴角、转角、窗台涂料未到位；③露台腰线部位涂料颜色不一致、涂料污染；④涂料修补未到位且出现裂缝，脱落。前两项原因应由爱**公司承担，后两项原因宇**司承诺与爱**公司无关。宇**司因此支付的维修费21705元，酌情确定由爱**公司承担1万元。其余保修金宇**司应当按照合同约定在一年保修期满后一次性付清，逾期支付应按约定承担日3‰的违约责任。现爱**公司主张按照同期银行贷款利率的4倍计算，该主张符合法律规定，也低于双方的约定，予以支持。

宇**司依照法院没有发生效力的判决书和生效调解书的认定，主张合同无效，证据不足，该抗辩不予支持。

宇**司认为爱**公司的诉讼请求已经超过了诉讼时效，但爱**公司于2012年5月17日，向宇**司主张工程款，诉讼时效已经中断。宇**司的抗辩不符合法律规定，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告黄山宇**有限公司于本判决书生效后20日内给付原告深圳市**有限公司工程款138118.03元及违约金149585元；二、驳回原告深圳市**有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9815元，减半收取4907.5元，由被告黄山宇**有限公司负担2355.5元，原告深圳市**有限公司负担2552元。鉴定费3万元由黄山宇**有限公司负担。

上诉人诉称

原审宣判后，宇**司不服向本院提起上诉称：爱**公司私自将承包项目分包给陆**，陆**又将涂料项目再分包给付*施工，依法双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》属于无效合同，原审不仅未收缴爱**公司的非法所得，反而判决宇**司承担高额违约金，显然有失公允。爱**公司违法分包，违约在先，且未按约定提供国家专业产品检测报告，也未与宇**司完成面积实测，施工中多次出现质量问题，依法宇**司享有先履行抗辩权，有权拒付工程进度款。爱**公司的起诉已超过法定诉讼时效，应驳回其诉请。原审判决鉴定费3万元全部由宇**司负担不符规定，应予纠正。综上，请求二审依法撤销原判，驳回爱**公司的所有不当诉请。

被上诉人辩称

爱**公司辩称：双方签订的《复合保温实色外墙涂装施工合同》合法有效，宇**司认为爱**公司在履约过程中违约在先无事实依据，本案起诉未过诉讼时效，原审认定宇**司承担鉴定费符合法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中爱斯**司新提交2009年6月15日涂装项目报验资料申报单及2009年7月3日建筑工程建材产品质量检测申报表。证明其已经按合同约定，向宇**司提交资质证书及产品质量合格证明。

宇**司质证认为：有施工资质不代表有分包资质，且以上证据原审未出示，不予质证。

本院认证意见：因爱**公司二审所举证据超出举证期限，本院不予采纳。

宇**司无新证据提交，双方对原审所举证据的举证、质证意见均同原审，本院认证意见与原审一致。

二审另查明：2011年7月11日，本院就付健起诉爱**公司、陆**等劳务报酬纠纷上诉一案调解达成协议，由陆**一次性给付付健工程款5000元。对原审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：一、双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》的效力；二、宇**司是否享有先履行抗辩权及有权拒付工程款项；三、爱**公司主张进度款违约金以及剩余工程款是否超过诉讼时效；四、原审鉴定费负担是否合理。

关于争议焦**。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全**大及其常委会制定的法律和**务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的合同，是指违反了法律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，双方2009年3月10日签订《复合保温实色外墙涂装施工合同》是双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合同应为有效。

关于争议焦点二。爱**公司将承包的工程分包给无资质的个人施工，有生效法律文书在卷佐证，应予认定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的”。宇**司因此享有的是合同解除权，而非先履行抗辩权。宇**司上诉认为爱**公司还存在未按约定提供国家专业产品检测报告，未与宇**司完成面积实测，施工中多次出现质量问题等违约行为。但经审理查明，本案讼争工程已于2009年10月30日竣工验收，且双方对原审酌情确定由爱**公司承担1万元维修费均未提出异议。宇**司以此为由拒付工程款项依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点三。本案爱**公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。根据宇**司2012年5月23日《关于深圳爱**有限公司来函的回复函》，可以认定双方一直未正式决算，且爱**公司已向宇**司主张权利，构成时效中断，故爱**公司主张工程余款未超过诉讼时效。根据爱**公司的《催款通知》，其主张的是工程决算余款，并未就进度款支付违约提出主张，其也无证据证明对此曾提出主张，故爱**公司原审主张按照2010年逾期支付的进度款24万元，四倍利息计算54个月的违约金诉请已超过诉讼时效，同时本案爱**公司违法分包亦构成严重违约，原审判决支持违约金149585元，不仅与法不符，而且有违情理，本院予以纠正。

关于争议焦点四。根据审理查明，本案双方对工程款决算数额一直未能达成一致意见，且双方也未对工程款决算争议解决事宜作出明确约定。宇**司因此申请司法鉴定符合法律规定，对支出的鉴定费3万元，原审决定由宇**司全部负担不当，本院予以纠正。

综上，本案讼争工程款总造价为1048118.03元，已支付90万元，扣除1万元维修费，尚欠138118.03元（含质保金42405.9０元），宇**司对此应予支付并按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄*一初字第00598号民事判决第二项，即驳回深圳市**有限公司其他诉讼请求；

二、变更安徽省黄山市黄山区人民法院（2014）黄*一初字第00598号民事判决第一项为，黄山宇**有限公司于本判决生效后二十日内给付深圳市**有限公司工程款138118.03元（其中95712.13元自2010年1月4日起，42405.9０元自2010年10月30日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费9815元，减半收取4907.50元，由黄山宇**有限公司负担2355.50元，深圳市**有限公司负担2552元。鉴定费3万元由黄山宇**有限公司负担2万元，深圳市**有限公司负担1万元；二审案件受理费4505元，由黄山宇**有限公司负担2252.50元，深圳市**有限公司负担2252.50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十五日