乔*、宋**与宁波华**责任公司、中国化**设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宁**限责任公司（以下简称华**司）因与被上诉人乔*、宋**、原审被告中国化**设有限公司（以下简称十**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年10月9日作出的（2013）甬镇民初字第643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：原告宋**通过案外人赵**认识了被**公司法定代表人谢*，请谢*介绍活干，谢*给其介绍涉案工程，该工程为被**公司从被告**公司分包而来，并口头说明工程款是34元每寸，但最终以被**公司与被告**公司的分包合同为准。被**公司与被告**公司在2012年5月签订建筑工程施工专业分包合同，合同约定的分包工程范围和内容为：工艺管道施工，包括但不限于管道及管件预制安装、阀门法兰（包括过滤器、视镜、短节、膨胀节等）安装、支吊架（包括弹簧支吊架）制作安装、补强板／临时短管／仪表一次部件制作安装。二原告与被**公司未签订书面分包合同，二原告自2012年3月份开始施工，后于同年9月10日撤离施工现场。经鉴定，涉案工程中原告完成部分的鉴定造价为822101元，原告已经收到工程款497556元（包括被**公司以汇款方式支付的款项和原告以华**司名义从被告**公司领取的款项）。

另查明，涉案工程已经投入使用，且被告华**司和被告十一化建公司之间就工程款已经结算完毕。

原审原告乔*、宋**于2013年7月4日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告华**司偿付原审原告工程款541152.50元；二、原审被告十**公司承担连带还款责任。原审审理中，原审原告将第一项诉讼请求变更为要求原审被告华**司偿付工程款324545元。

一审法院认为

原审法院认为：原告作为自然人，其不具备建筑施工企业资质和劳务作业法定资质，原告与被告华**司之间的分包合同无效，但由于涉案工程已经实际投入使用，可以视为涉案工程经过竣工验收合格。法律规定如果建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故对原告要求被告华**司支付剩余工程款的诉讼请求予以支持。根据鉴定结论，涉案工程中原告完成部分的工程款为822101元，而原告已经收到被告华**司支付的工程款497556元（包括被告华**司以汇款方式支付的款项和原告以华**司名义从被告十**公司领取的款项），故被告华**司应支付原告的剩余工程款为324545元。另外，由于被告十**公司和被告华**司之间就涉案工程款已经结算完毕，原告要求被告十**公司承担连带还款责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。关于被告华**司提出的原告提前退出涉案工程施工构成违约，给其造成损失的答辩意见，由于被告华**司并未提出反诉，故在本案中不予处理，被告华**司可通过其他合法途径解决。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告宁波**责任公司支付原告乔*、宋**工程款324545元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告乔*、宋**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6168元，由被告宁波**责任公司负担；鉴定费18406元，由被告宁波**责任公司于判决生效之日起七日内直接支付给原告。

上诉人诉称

宣判后，原审被告华**司不服，向本院提起上诉，称：原审判决在认定上诉人所欠工程款时，没有考虑到实际施工过程中所产生的其他费用。1.根据叶**的证人证言，被上诉人接受潘**退出的工程时，就工程前期产生的费用80167元，在原审被告支付给被上诉人的工程款中予以扣除，因此，该款应在欠款中扣除。2.根据上诉人提供的证据，被上诉人于2012年9月擅自退场后，潘**重新接手至12月尾项工程完工，所计付的工人工资为468991元，原审认定甩尾工程处理费用为59273元不当。3.根据行业规范及在施工中实际产生的各种费用，原审判决忽略了工程管理费、税金及工程质保金。4.上诉人与被上诉人就分包价格未作出明确约定，只是口头表示工程款每寸可能在34元左右，原审判决忽略了“左右”两字。本案是建设工程施工合同纠纷，不应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同的规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人乔*、宋**答辩称：诉争工程所有材料都是建设单位提供的，本案是劳务合同纠纷。34元每寸在当时市场价已经很低了，管理费不应该由被上诉人承担，上诉人也没有证据证明管理费应由被上诉人承担，上诉人是包清工，不存在税金问题。扫尾工程的费用不应转嫁到被上诉人身上，被上诉人做了多少工程量上诉人就应付多少款项。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告十**公司未提供答辩意见。

在二审审理期间，上诉人提供以下证据：证据1.应交税明细，拟证明工程应交税款52424.85元；证据2.十一化建px滕*项目工资表（9-12月），拟证明被上诉人擅自撤场，后续扫尾工程产生人工费538070元；证据3.漳州px工程支出明细，拟证明工程前期支出80167元。

本院查明

被上诉人经质证，认为：对上述证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，而且税金等是整个工程的支出，要转嫁到被上诉人身上是不合法的。

本院认为

本院经审查认为，上述证据均不属二审中的新证据，且与本案没有关联性，据此，本院不予认定。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：本案诉争工程系原审被告分包给上诉人，后上诉人又口头约定分包给被上诉人。因被上诉人不具有施工资质，上诉人与被上诉人的分包关系应认定无效。诉争工程已投入使用，视为已竣工验收合格，被上诉人可依法请求参照合同约定要求上诉人支付相应的工程价款。经鉴定，被上诉人已施工的工程价款为822101元，已收到工程款497556元，原审法院据此判决上诉人应支付给被上诉人剩余工程款324545元，并无不当。根据鉴定，被上诉人离场后的甩尾工程处理费用为59273元，上诉人认为是468991元，依据不足。上诉人未提供证据证明与被上诉人约定过管理费、税金及工程质保金的承担问题，原审判决对此未予认定，符合法律规定。本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定，原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于承揽合同的规定，适用法律正确。因上诉人在原审中未提出反诉，如上诉人因被上诉人的离场行为有其他损失的，可另行处理。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6168元，由上诉人宁**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十六日